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《民法总则》虚拟财产/数据条款的适用

法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

《民法总则》第一百二十七条

在《民法总则》中,关于网络虚拟财产的保护有着语焉不详的一条,给法官留下了巨大的发挥空间。在最早版本的《民法总则(草案)》中,数据与知识产权一度被作为知识产权的客体,但随着修改其地位日益模糊。

在2019年12月版的《民法典(草案)》中,对数据、网络虚拟财产有着与《民法总则》一模一样的规定。看来,立法者把更多的悬念留给司法去适用。

自《民法总则》生效以来,已经有不少案件援引了第一百二十七条,稍微汇总了一下,以后可能会从中总结出更多规律吧。

1.冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷案

案号:(2018)京01民终9579号

冯亦然诉讼请求的法律基础。民事权利是受法律保护的特定利益,其因种类不同而有不同的客体。所有权的客体是物,债权的客体是债务人的给付行为。本案冯亦然请求交付比特币现金系基于何种权利,是首要解决的基本问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”虽然比特币本身不包含固有价值,比特币持有人须通过分布存储且全网确认的“公共记账簿”(数据库)所记载的信息而行使占有、使用、收益、处分的权能,但鉴于我国现行法律没有将比特币等网络虚拟财产规定为物权法上的“物”,因而基于物权法定原则,冯亦然无法按照所有权的法律规定(如孳息)而要求乐酷达公司交付比特币“分叉”所产生的比特币现金。应当看到,比特币的交易现实存在,持有者仍然希望藉此获取利益,在网络环境下的商品交换过程中,比特币的价值取决于市场对比特币充当交易媒介的信心,所以,比特币属于合同法上的交易对象,具有应当受到法律保护的“民事利益”。冯亦然的诉讼请求,存在合同法上的依据。

2.王洋与方勇民间借贷纠纷案

案号:(2018)皖0403民初1927号

本院认为,公民之间合法的借贷关系应当受到法律保护,债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案涉案财物属于通过网络游戏投资挣钱,根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条之规定,属于“网络虚拟财产”,适用财产的一般规定;被告拖欠原告王洋1061元有欠条为证,双方之间形成债权债务关系,原告王洋在庭审中对于被告方勇已归还其325元的事实予以认同,本院依法予以确认;原告王洋要求被告方勇归还尚欠余款736元的诉讼请求,本院依法予以确认。被告方勇经本院依法送达开庭传票,无正当理由未到庭,视为放弃答辩的权利。

3.张凤美与黄灿煌合同纠纷案

案号:(2017)鲁0303民初1733号

本院认为,虚拟财产权受法律保护。原告张凤美作为(https://jiyoujia36739403.jiyoujia.com/)ID米陶乐账号的注册人,其对该虚拟店铺享有受法律保护的财产权利。且根据原、被告签订的《网店店铺使用协议》,被告对该店铺归属于原告并未提出异议,且双方在协议中约定使用期满后店铺应归还持有人张凤美,现使用期满后被告拒绝归还,既无法律依据,亦不符合合同约定,被告的行为构成违约,故对于原告要求被告返还店铺并支付赔偿金20万元的诉讼请求,本院予以支持。双方在签订补充协议时将违约损失由5万元调整为20万元,该调整系双方自愿协商且充分考虑店铺使用价值及经营情况作出的约定,被告黄灿煌无正当理由拒绝返还原告店铺,给原告造成较大财产损失,故对于原告要求被告赔偿违约损失20万元,本院予以支持。“1号家装馆”标志在长期使用过程中,已经具备一定的商业价值,且双方在补充协议中约定该标志归被告黄灿煌所有,由被告支付原告标志转让费2万元,故原告要求被告支付该转让费,符合合同约定,且不违反法律规定,本院予以支持。原、被告共同经营使用涉案店铺,并在经营过程中形成涉案店铺所占有的网络权重,现被告黄灿煌主张涉案网店的权重应与网店分离,由被告黄灿煌所有,于法无据,本院不予支持。

4.李某某、韩某返还原物纠纷案

案号:(2018)冀01民终13196号

一审法院认为,原告在网络游戏《大话西游0nlineII》中所实际控制的四个游戏账号中的游戏角色及附带物品属于《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条所规定的网络虚拟财产,对该财产的合法权利应当予以保护。根据庭审确认的事实,原告韩某将自己实际控制的游戏账号交给被告李某某使用,被告在此使用过程中应当基于善意、合理的原则,不得对原告的权利造成损害。而被告在使用原告账号过程中,在没有经过原告同意的情况下,擅自将游戏中的角色和装备以明显不合理的低价出售给自己,明显侵害了原告的网络虚拟财产权利,故原告要求被告返还原物或赔偿损失的请求,本院予以支持。

5.中国电信股份有限公司厦门分公司、赖孝君电信服务合同纠纷案

案号:2018闽02民终3796号

本院认为,赖孝君与电信公司签订了《业务服务协议》,二者之间成立合法有效的电信服务合同关系,赖孝君基于此合法享有对案涉优号的使用权和处分权。根据我国《民法总则》第一百二十七条,公民的虚拟财产受法律保护,现赖孝君要求将案涉优号过户给陈太勇,系对其合法财产权益的正当处分,并未违反法律或者双方合同的约定,电信公司无权拒绝为其办理过户手续。

6.徐咪咪与陈小波返还原物纠纷案

案号:(2019)赣0922民初1113号

本院认为,关于比特币的法律性质,2013年12月5日中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》中明确规定“比特币应当是一种特殊的虚拟商品,不具有与货币同等的法律地位,不能且不应当作为货币在市场上流通使用”,由此可以看出,我国只是禁止比特币作为货币流通使用,但对比特币作为特殊商品的即物的持有和使用以及流转并未禁止。2017年9月4日,中国人民银行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的报告》规定任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动以及代币融资平台不得买卖“虚拟货币”,但并未禁止比特币等“虚拟货币”的持有和合法流转。故原、被告之间就比特币的借用不违反法律规定,原告向被告出借比特币后,被告应按双方约定期限归还所借之物。被告抗辩称原告并非标的物的所有人,不享有标的物的返还请求权,本案中被告基于借用关系收到原告交付的比特币情况属实,其并无证据证明收到的比特币为他人所有,故负有向原告返还的义务。因此,对原告要求被告返还比特币30个的诉讼请求,本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》一百二十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:……

7.蒋波与赵元军不当得利纠纷案

案号:2018川0823民初793号

本院认为,法律对数据和网络虚拟财产应当予以保护。随着科技和互联网金融的发展,财付通和支付宝日益成为商品交易和代替货币流通的重要媒介,微信支付平台通过互联网与银行等金融机构链接和绑定账号,可以自由提现,具有货币价值。同时,人民法院对财付通账户资金已具有查控和划扣功能。因此,原告转出的微信资金具有财产属性。被告在本案中获得财产利益没有法律根据,原告财产利益因此受到损害,有权依法要求被告返还。

8.张明生与李柏超占有物返还纠纷案

案号:(2018)黑0110民初5010号

本院认为,雷达币具有了一般商品的属性,具有价值和使用价值及交换属性,亦具备了真实财产的基本特性,其虽然是网络虚拟财产的一种,即无形财产,但雷达币的所有人对自己的虚拟财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。根据我国法律规定,法无明文禁止即可为的民事法律原则,当前我国法律并未禁止虚拟货币在网络空间交易,所以雷达币作为虚拟财产的一种,在民事活动中,应受到法律保护。具体到本案,被告李柏超利用原告张明生委托其注册雷达钱包账号的机会私自将原告雷达币转走,其行为侵犯了原告的财产权益,由于雷达币的交易流通是通过互联网交易平台进行交易流通,其兑价比率适时变化,难以确定雷达币的市场现值和孳息的计算,故本院认为对于原告张明生的诉讼请求应以原物返还予以支持为宜。

继承虚拟财产

qq

对于虚拟财产的继承问题,讨论了也不是一天两天了,在“与虚拟财产有关的新闻素材”这篇博客里就提到过一条新闻:“网上遗物如何处理? 美国开发‘数码遗产’服务”。当时我这么写:

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

现在国内有了类似新闻:“妻子申请继承亡夫QQ遭拒 虚拟财产究竟可否继承”,所以大家的关注程度高了一些,网易在专题里面还抄了篇论文来充数:“从民法的角度看网络虚拟财产的合理性”。其实现在关于虚拟财产的论文,大都没有超越杨立新与王忠和的那篇《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,包括我的毕业论文,都是在这篇论文基础上的进一步阐述。

根据友邻们的推荐,我看到两篇关于虚拟财产继承的讨论,一篇是李立律师的“QQ号码继承事件律师分析”,还有一篇是于国富律师的“QQ号码能否继承”。

(一)虚拟财产非财产?

首先需要讨论的,是QQ号码是否是遗产,从法条来看,《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,具体包括:

  1. 公民的收入;
  2. 公民的房屋、储蓄和生活用品;
  3. 公民的林木、牲畜和家禽;
  4. 公民的文物、图书资料;
  5. 法律允许公民所有的生产资料;
  6. 公民的著作权、专利权中的财产权利;
  7. 公民的其他合法财产。

因为第7项的兜底条款,所以这是一个开放性的规定,而非绝对的列举,只要是合法财产,均可被继承。并非像李立律师所说的“在我国继承法里,没有将即时通讯号码列入可继承的范围,如同法律也从来没有规定可将传统电信通讯号码进行继承一样,法理逻辑是一致的”。也非于国富律师所说的“在该法条列举的财产项目中,无形资产部分主要是著作权、专利权等有明确法律规定的具有财产属性的权利,而并未包括我们今天所说的QQ号码、电子邮件账号或者其他网络ID这类所谓‘虚拟财产’”。

于国富律师还引用了“曾智峰、杨医男盗卖 QQ 号码侵犯通讯自由案”(广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑字第 56 号)中法院的观点:将窃取QQ号码的行为视为侵犯通讯自由,而非侵犯财物的盗窃行为。并推出虚拟财产非财产。但这显然是不恰当的,该案件所涉及的是刑事犯罪,而非民事纠纷,在我国《刑法》中,根本就没有“财产”的概念,而是用“财物”来代替,民法中的财产不等于刑法中的财物;而且刑法中强调罪刑法定,不能轻易的将QQ号码视为财物,而民法则无此顾虑,可以将QQ号码纳入财产的范围之中。

这里需要明确一下民法中财产的概念:“有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值,指得获有对价而让与,获得以金钱为表示者。”(王泽鉴,《民法总则》,梁慧星的定义与此类似)简单的说,无论是物权、准物权、债权或者是知识产权,只要有金钱价值,便是财产。这同样是一个很开放的概念,我看没有什么理由不把虚拟财产或者是QQ号码放入其中。

(二)虚拟财产与债权

于国富律师认为“QQ号码是用户与腾讯公司订立即时通讯服务协议时,双方约定使用的服务凭证码号”,这个观点也不新鲜,在任丹丽的《合同法框架下的虚拟财产——从网络游戏纠纷的判决展开》一文中就提出“消费者的帐号是其与服务商之间服务合同的凭证”。这种观点实质上是属于虚拟财产学说中的债权说,将虚拟财产视为一种债权。首先,债权本身就是是一种财产;其次,债权说的最大问题是其无法解决第三人侵权,债权不属于侵权责任的对象。

(三)虚拟财产与著作权

李立律师提出,存于QQ中的“私人照片及信件,受著作权的保护,死者的继承人可以依法来继受。”这一点尤其值得注意,虚拟财产在此处与著作权有了交集。对于虚拟财产的属性,本身就有知识产权说,将虚拟财产视为新式知识产权,或者视为著作权(这个以后再说,非常有潜力的学说)。所存储与QQ中的照片、信件又同样属于著作权的客体,导致虚拟财产成为著作权的载体,非常复杂的法律关系,我不认为这里可以讨论清楚。我在此文中进行了一些讨论,但是没有下文了,争取最近能把这篇文章完成。

(四)继承虚拟财产

尽管腾讯在其用户协议中规定诸如“转让无效”、“有权收回”、“所有权归腾讯所有”这样的条款,但是这些条款的效力本身是存疑的,不足以让腾讯高枕无忧。格式合同的订立有着严格的要求,需要满足:

  1. 根据公平原则拟定条款;
  2. 在订约时合理提醒消费者注意免责或限责条款;
  3. 按照用户要求对格式条款进行解释。

腾讯可以说是连一条都做不到,这样的用户协议效力首先就大打折扣,最近就有“郭力诉微软格式条款无效案”,否定了点击合同中部分条款的效力。腾讯的依据,只是所谓的“行业惯例”,显然它需要更强的理由。

对于QQ的控制,是通过QQ号与密码进行控制,通常情况下腾讯很难监控QQ号使用权的转移,而且未来也很难有什么方案去解决这个问题,除非是完全的网络实名制落实下来,当然这就是另一个话题了。这种监控上的形同虚设使得只有在“继承人”不知密码的情况下才有需要腾讯介入的需要。但是,QQ号的使用并非实名,如何证明QQ号的使用人就是“被继承人”,这是程序上的难题,依靠经常登陆IP?或者是联系人名单?反正我现在想不到什么好的办法。

通常情况下,合同一方当事人死亡,当事人的继承人不会自动继承被继承人在合同中的地位。但也有例外,“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”,虽然不是法律意义上的继承,但也体现了类似于继承的特性。与之相似,公司法规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”《合伙企业法》中也有继承合伙人资格的规定。当然这些商法中的规定就距继承虚拟财产有些距离了。

而这种对虚拟财产的继承,并不涉及腾讯所主张的“所有权归腾讯所有”、“有权收回”、“转让无效”这样的条款,可以视为是腾讯主导的使用权的变动,不会影响腾讯所主张的权利。本来对于QQ帐号的转移腾讯就是睁一只眼、闭一只眼,只有大规模的帐号交易才在其监控范围之内,反倒不如允许继承。

(五)虚拟财产与隐私

即使是允许继承虚拟财产,隐私才是大问题,就像“隐私权‘死’结”里面说的一样。如果网络游戏的帐号,继承就继承了,所涉及的也就是帐号内的等级、装备、物品等内容,但如果是QQ帐号或是电子邮箱,则可能涉及死者的隐私。中国刚刚才将隐私权纳入《侵权责任法》的保护,结束了隐私只能当作名誉权保护的时代。但通常来说,隐私指的是活人的隐私,但显然不能将死者的隐私置之不理,任由他人侵犯。就像那篇文章里讲的,从法律上说,死者的继承人与其他人并无区别,是否需要侵犯死者的隐私以保障继承人的继承。这其中牵扯法的价值的冲突,需要去比较隐私权与继承权。

尽管虚拟财产的继承是一个趋势,但怎么继承,继承什么都是需要解决的问题。而这些问题的基础,是先解决虚拟财产的属性问题,因为现在这个继承太不牢靠了。

网络虚拟财产的属性及法律保护

这是我的硕士学位论文,和提交的版本稍有不同,在参考文献和注释方面做了进一步的规范。我知道这篇论文有很多问题,比如题目过大,内容过多,其实只关注民法保护就足够了,不必把刑法保护加入其中,让整篇论文的产生结构上的混乱。说是法律保护,谈了民法和刑法,但又没说行政法,根本就不完整。关于法律属性,也只是投机取巧的将虚拟财产视为混合权利,受到学位论文的制约,感觉很多地方说的不是很透彻,比如最重要的没有比较虚拟财产与知识产权的区别,更没有谈二者的联系。这都是这篇论文的不足之处。

如果有机会,我会重新写有关虚拟财产的论文,相信下次会比这次进步许多。当然我需要先把一些基础性的工作做好,才好去分析虚拟财产的属性。更重要的,是如何去保护这种新兴权利。

本文的所有缺点和不足都是本人之责任,与导师段秋关教授无关,当然论文的写作,尤其是结构方面感谢段教授的悉心指导,在此篇博文中再次致谢。也要感谢何宁生教授对我申请资助过程中的帮助,解了我的燃眉之急。还有北京大学法学院互联网法律中心,利用贵中心的资助购买的书籍在此次以及将来论文写作提供了极大的便利。我不准备在这里把论文中的致谢再写一遍,但还是谢谢你们。

摘要:自互联网与计算机技术被发明以来,这两项技术已经深刻影响了人们的生活,并提供了极大的便利。人们投入大量的时间、金钱以及精力去使用互联网所提供的各种各种便利,网络虚拟财产就是其中的典型代表。本文将对网络虚拟财产属性进行分析与讨论,并对其在民法与刑法中的保护问题进行积极探索。本文认为网络虚拟财产不但继承了传统财产的特点,更在此基础上拓展了财产的范围,让互联网上的大量内容纳入财产的保护。对网络虚拟财产的保护离不开对其属性的明确,本文将运用对比分析的方法,就已有的关于网络虚拟财产的各种学说展开讨论,进而指出网络虚拟财产的真实属性:网络虚拟财产是一种新型财产,同时具备债的属性和物的属性,其上更是具备多种法律关系。弄清这些法律关系是对网络虚拟财产加以保护的前提。对网络虚拟财产的保护分为民法与刑法两大部分,通过结合现实案例对保护方式的研究。民法的保护从物权、债权与侵权三方面入手,讨论对网络虚拟财产保护、救济的途径。刑法保护主要解决网络虚拟财产是否属于《刑法》中所说的“财物”的问题,本文认为网络虚拟财产属于《刑法》中“财物”之范畴,并将其金额的计算方法进行明确。

关键词:虚拟财产;网络法;互联网;财产

下载:《网络虚拟财产的属性及法律保护

与虚拟财产有关的新闻素材

毕业论文也算是通过答辩了,硕士生涯行将结束。在折腾论文的过程中,越是到最后,越是觉得我的学位论文写的不尽如人意,越看越想修改,比如早先我在博客上写过一篇《关于虚拟财产的若干问题》,其中许多观点我现在已经不再赞同了。但限于篇幅及时间,不可能把我的全部想法体现出来,在完成学位论文后,我就专门攥写了篇《虚拟财产与知识产权》,谈谈这二者之间的关系。

无论怎样,我还是有理由相信在国内我对虚拟财产的研究还是顶尖水准的。这里有一些在论文写作过程可以用到的新闻素材,碍于学位论文的截稿日期,我均未在论文中使用。现在放到这里,算是造福后人了。

这篇报道值得留意的地方在于暴雪是以侵犯知识产权为由,要求停止交易虚拟货币的行为。这个新闻是谈虚拟财产与知识产权关系的一个极好的切入点,之前我有篇博文也提到过。当时有几个问题没想清楚,其实只要看看《计算机软件保护条例》就可以解决了。

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

这是关于虚拟财产的刑法问题了,问题也很严重,就类似的行为,可能像这条新闻里一样被定为侵犯通信自由罪(最早看见类似定罪是在“曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯自由案”中),也有可能被定非法获取计算机系统数据罪,或者是盗窃罪。我见过以上罪名出现在不同地区的法院判决中,这是刑事方面值得去研究的问题。当然我认为以盗窃罪定罪应是最好的选择。

在这条案例里,与虚拟财产相关的罪名就成了盗窃罪。当然,这种同案不同判的原因更有可能是在大多数法律人眼中,网络游戏帐号和QQ帐号根本就是两回事。

这条新闻值得注意的地方在于用户协议的效力与虚拟财产的归属,在用户协议中明确规定了用户不得转让QQ号码,以及腾讯可以收回QQ号码的情形,一方面是归属,另一方面在于能否质疑用户协议的效力。类似的我还就美团网赠送QQ的活动写过一篇《美团送QQ号活动的法律隐患》,可供参考。

关于虚拟财产的研究,需要先把基础打好,解决一些网络法的基础问题,虽然虚拟财产也是基础,是云计算的基础,所以足见其重要性。围绕虚拟财产的问题,还是有许多文章可以做的,打好基础,慢慢来,争取把这个问题研究透彻。

美团送QQ号活动的法律隐患

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。

虚拟财产批评(二):更多困惑?

在最近的论文中,已经很少能看到将虚拟财产视为知识产权的观点了,多是将虚拟财产视为物权、债权或是新型财产权。但在案例中,这种将虚拟财产视为知识产权的现象却并不少见,我手头就有两个事件。

在“腾讯诉淘宝案”中:

被告王某申请原告腾讯公司的QQ帐号,并将这些帐号在淘宝网上公开贩卖。原告认为被告的这一行为侵犯了其财产所有权和计算机软件的著作权,同时淘宝公司明知淘宝网上卖家销售QQ号码的行为属于侵犯他人著作权和所有权的违法行为,仍然为其提供便利条件,并在收到腾讯公司的律师函后仍拒不删除有关信息,侵犯了原告的计算机软件著作权和财产权,构成不正当竞争。深圳市南山区人民法院经审理后判决:被告王某未经原告许可出售QQ帐号,被告淘宝公司未经原告许可,积极主动为淘宝用户提供销售QQ帐号的场所,均已侵犯原告的计算机软件著作权,应当承担侵权责任。

还有就是最近的一则新闻

The publisher Activision Blizzard may report a small victory in the fight against the gold seller. As the site WoW Insider reported that the company has filed in the past week a number of complaints to the online service PayPal. This popular sites, the in-game materials such as gold in the online role-playing game World of Warcraft have been sold for real money, accused of abuse of intellectual property of Blizzard.

无论是法院的判决还是暴雪的理由,都将网络虚拟财产视为了一种知识产权,准确的说应该是著作权。以前我就写过一篇《代码之上,何权之有》,试图说明并非所有的代码都属于知识产权。

我当然不会否认腾讯QQ与网游《魔兽世界》是属于典型的著作权。如果是制作“珊瑚虫版”的QQ或是假设《魔兽世界》的私服,这些可能构成侵犯著作权,但要具体到上文中的倒卖QQ帐号与《魔兽世界》中的金币,就很难再将其视为著作权了,即使是新创设一种知识产权也不行。

“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。申请一个QQ帐号或者在游戏中拾取一个金币,尽管可能使用了某种技巧,但很难认为这过程中有什么创造性的智力成果需要保护。帐号与游戏中的物品,更像是物而非知识产权,我将这类物称为虚拟财产。

将QQ帐号与网游金币视为知识产权中的著作权,一个直接的后果就是让这二者成为一种非物质的精神成果,不能产生类似于客观物占有或支配的效果,成为一种合法的垄断的权利。整个过程可以看作是软件开发商通过授权将一部分著作权转移给网络内容服务商(当然也可能开发商自己提供服务),而内容服务商与用户通过服务条款将部分著作权让渡与用户,用户被授权可以使用这些这些著作权。这样的话,那以上两个案例究竟侵犯了著作权中的什么权利?信息网络传播权?

QQ帐号与网游金币作为知识产权,对用户来说将处于非常不利的地位,基本无法获得救济,首先就授权的范围并不明确;其次就授权的基础——用户条款,对于用户来说极为不利(见我有关EULA的博文)。

将QQ帐号与网游金币视为著作权混淆了权利与载体的关系,这二者其实是著作权的载体,QQ帐号与网游金币均占据一定的电磁空间,通过计算机与互联网技术为人们所利用,就像是声、光、电一样的物,看不见、摸不着,却可以被利用。作为载体,其上不光承载了著作权,更有债权、物权等多层次的权利。

以上这些理论我自己也有些晕了,打比方来说吧:我作为用户以5毛一期的价格订阅了100份一年的《南方周末》,然后放到淘宝上将这100个订阅名额在淘宝上转手出售;同时,我将我每周购买《南方周末》中的“评论版”直接抽出来,以5毛钱的价格直接把评论版转卖他人。这两种行为侵犯著作权了吗?貌似是侵犯了作品的发行权与保护作品完整权。按照如此理论上述两个案例是可以视为侵犯知识产权案例的。倒卖QQ帐号是侵犯了作品的发行权?倒卖《魔兽世界》是侵犯了作品完整权?

忽然间发现我不能说服自己了,但又总觉得将这两个案例划分到知识产权里是有问题。我的问题在哪?容我想想……

update:这个问题我已经解决了,至于我是怎么解决的,哈哈,我要写到论文里去,这么好的想法不用到论文里可惜了。

虚拟财产批评(一)

网络时代的民商法理论与实践

在中国国内,刘德良教授对网络法的研究算得上是数一数二的,我在北京参加答辩时,不时就听到有人说“刘德良教授的观点如何如何”,足见刘德良教授的影响。刘德良教授所创办的亚太网络法律研究中心更是跟进国内网络法问题的重要网站。再加上刘教授背靠北邮这所以计算机网络见长的学府,对网络法的理解自然是有其独到之处。

因为论文缘故,仔细研读了刘德良教授《网络时代的民商法理论与实践》中“网络游戏中私法问题”一章,发现其中大多观点不敢苟同。特作此文予以商榷。首先说说关于“虚拟财产”这个称谓,刘教授在书中写道:“而最为流行的‘虚拟财产’的称谓则不仅有悖于逻辑和常识,也不符合法律上关于财产的认识。”

首先,从逻辑和常识上讲,人们在使用“虚拟财产”时总是将游戏中的人物或角色纳入其中。如果抛开“虚拟”与“真实”而言,按照逻辑和常识,人物或角色不是“物”,而应该属于“人”的范畴。因此,将存在于网络空间上的“人”视为“财产”或在讨论包括这些“人”在内的有关范畴的法律属性时以“财产”代之的做法则有悖于我们关于“人”的理解。

我不理解基于什么样的理由,可以把网络游戏中的人物与角色看作是“人”的范畴,游戏里的人物与角色只是我们现实的“化身”,不能因为在显示器上看上去有“人类”的形象就将之划入“人”的范畴。要说符合人类形象,服装店里塑料模特更应该看作是“人”了,塑料模特肯定不介意我把他/她们视为财产。

进一步说,如果我们将游戏中的人物或角色之视为“人”,那就意味着这些人物或角色,而不是在它们背后的操作的我们,成为了法律意义上的主体。尽管不排除未来可能有一天计算机AI会成为法律意义上的主体,但眼前游戏中的这些人物或角色,不可能,他们离通过“图灵测试”还早的很呢。

同时,在逻辑上,如果使用“虚拟财产”的称谓的话,那么,在讨论其是否属于财产时就会面对即“虚拟财产是否属于财产”的逻辑悖论。

既然使用了“虚拟财产”这个称谓,那么就说明我们有理由证明虚拟财产本身就是一种财产,一种随着计算机技术与互联网技术而出现的崭新财产。所谓“虚拟财产是否属于财产”的逻辑悖论就像讨论“白马是否属于马”一样荒谬。

退一步说,弄明白财产的概念先,王泽鉴老师认为财产“指有金钱价值的权利所构成的集合体”。按照刘德良教授的看法,应该使用“虚拟物”而非“虚拟财产”这个概念,但遗憾的是,物只是财产的一种,财产包括而又不限于物,还包括债权,知识产权等诸多权利。如果用“虚拟物”代替“虚拟财产”概念的话,那么就只能在物权范围内研究其属性,而不是在更大的财产权的范围内研究。

其次,在法律上使用“虚拟财产”的做法会遇到问题。在法律上,财产作为一种利益(关系),其永远都是真实而非虚幻的,因此,如果我们在法律上使用这一概念将有悖于法律上关于财产的一般认识。

刘教授在这段推理中直接将互联网视为虚幻,殊不知网络上的利益也是真实的,不因为在互联网之上而变得虚幻。为了网络上的利益,用户会投入大量资源,包括时间,金钱,精力等。这种利益(关系)怎么可能是虚幻的?

法律上对于财产的认识一直在不断变化,从最早的动产与不动产到现在将票据利益也纳入财产,随着印刷术的普及连著作权也纳入财产,随着工业革命将专利也纳入财产。而现在,通过计算机技术与互联网技术,我们有能力将“虚幻”的利益变为现实的利益。

一方面,虚拟财产会继承传统财产法的理念,另一方面,它开拓了财产的范围

网络法与3Q大战

当3Q大战刚开始,有人建议我写点关于网络法的东西,我还有些不以为然,认为这与网络法没什么关系。现在想来,当时的想法简直是粗浅至极,完全是未经大脑的想法。3Q大战怎么可能与法律没有关系,不仅如此,随着事件的发展,关系愈发密切。

3Q大战首先波及了网络隐私这个话题,毕竟双方的旗号都是对方侵犯隐私权。但这是开始,用户的QQ帐号,作为一种典型的网络虚拟财产,整个事件自然是提供了一个分析虚拟财产之中各种法律关系的绝佳案例。本文不会讨论QQ或者360是否有权扫描用户文件这样的问题,这是隐私权的范畴而且上一篇已经讨论过,需要司法解释与法律实践共同努力。本文也不会讨论腾讯是否滥用市场支配地位这样的《反垄断法》问题,毕竟反垄断案例在我国屈指可数。

那本文讨论什么……

  • 腾讯的什么权利被侵犯了?

“扣扣保镖”是360推出的以“加速”腾讯QQ速度的软件,当然也是整个事件的导火索,而加速的方法,是停用QQ的部分功能,诸如QQ弹窗、QQ广告、QQ音乐、QQ宠物、QQ秀等。

卸载QQ的部分功能,如果基于以下逻辑,则有可能会侵犯到腾讯知识产权:

作品完整权。作品完整权是中国《著作权法》中关于著作人身权的范畴,《著作权法》第九条第一款第四项规定:“保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。而QQ作为一款软件,是著作权的客体,而通过“扣扣保镖”,使其完整性受到了篡改,QQ的著作权被侵犯。

但是,“扣扣保镖”把选择权留给用户,用户可以自行决定是否停用QQ的部分功能。按照这个逻辑继续推理,那“扣扣保镖”可能会形成间接侵权,教唆用户侵犯QQ的著作权。《侵权责任法》第九条第一款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”

如此一来,貌似就是知识产权的问题了。

  • 但是,用户真的联袂“扣扣保镖”侵犯了著作权吗?

这里可以类比一下:QQ如果是一本杂志的话,“扣扣保镖”就像是提供了一个工具,供杂志的读者可以把杂志上的广告统统撕掉。这种情形下,我们很难再认为用户与“扣扣保镖”侵犯了作品完整权,杂志我已经买了,我喜欢怎么撕就怎么撕(物权行为),与你杂志社无关。所以,这不再是一个知识产权的问题。

  • 那这是一个什么问题?

如果基于以上逻辑,看起来用户是否使用“扣扣保镖”删改用户使用的QQ完全与你腾讯无关。但这个逻辑有一个前提,用户要对自己电脑中QQ享有物权。

但显然,这个前提也是有问题的:

  1. QQ不属于《物权法》中物的范围;
  2. 按照我的虚拟财产理论:QQ帐号(而不是QQ软件本身)属于虚拟财产,腾讯对QQ帐号有所有权,基于用户与腾讯的《软件许可及服务协议》,用户仅有使用权。(协议的3.2.2)

举个例子解释我的虚拟财产理论:QQ帐号就像是廉租房,所有权归政府,住户业主租赁房屋,可以入住,装修,或其他用途,甚至还可以把钥匙给别人。QQ帐号一样:所有权归腾讯,用户对QQ帐号进行租用,可以使用该帐号,使用自己喜欢的主题、背景,甚至还可以把密码告诉别人。

基于这个理论,“扣扣保镖”与用户的行为更像是:住户聘请了专门的装修公司,对廉租房进行了装修,但租住合同里写明了,不得对廉租房进行改变。“扣扣保镖”与用户无疑是违法了约定,腾讯的《软件许可及服务协议》中:

用户……不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统

用户利用“扣扣保镖”,确实违反了腾讯的《软件许可及服务协议》。如果该协议是有效的,那么用户就应该承担违约责任。

尽管我的这个结论不会让所有人都满意,尽管其中肯定有不严谨的地方,但也算是完成了一次艰难的推理。当然,还留了一个尾巴,就是腾讯的《软件许可及服务协议》是否有效,这又是一个巨大的问题,牵扯到EULA(用户终端协议)的签订,下次再写了。

最后想了想,其实我这写的是外挂的法律分析。

关于虚拟财产的若干问题

写在前面:这篇是博客估计是短时间内单纯关于“虚拟财产”这个问题最后一篇博客了,算是把以前零碎的观点做一个总结。接下来就是论文写作了,等论文最终成稿以后,看看会不会有新的发现。

无论是在现实中还是在法律界内,虚拟财产(也称网络虚拟财产)都是一个新兴的概念,对其的研究讨论不过数年,对其分类的看法认识大相径庭,对其属性也是众说纷纭。但另一方面,因为互联网的蓬勃发展,以及随之而来的各种争端,对于网络上产权明晰的需求也与日俱增,今年两会上,吴江市委书记虚名代表就提案,建议法律保护“网络财产”。所以,明确网络虚拟财产的概念,完善网络虚拟财产的保护机制是一件颇为重要的事情。

虚拟财产也是财产。所谓财产,按照大多数民法学家的观点,是一种具有金钱利益的权利集合。这个定义并未将财产局限于某一种权利之内,是一个开放性的定义,而是将所有可能具有金钱利益的的权利均囊括其中。所以,我们所谈论的虚拟财产,就是一种或几种权利。基于此,网络虚拟财产就可以在字面上理解为:基于互联网与软件模拟,具有金钱价值的权利。

通常来说,在研究网络虚拟财产的文章里,会把网络虚拟财产分为狭义的虚拟财产与广义的虚拟财产,狭义的网络虚拟财产多是指网络游戏中的装备,等级,宠物等;广义上的虚拟财产则是五花八门,域名,QQ帐号,电子邮箱,网站注册帐号都可以认为是虚拟财产。当然,广义上的虚拟财产看上去颇为凌乱,理解起来会比较抽象。

如果我们去追溯互联网本质属性的话,就会发现组成互联网的基本元素是代码,一行行的代码构成了我们丰富多彩的互联网。所有的网络应用,你的电子邮箱,网络游戏,论坛,域名,全部都是由代码所组成。也是基于这个原因,Fairfield教授才会把虚拟财产称为“一种持续存在,排他占有,其他人可以接触到的代码”。当然这个定义有失偏僻,因为代码本身不是一种权利(代码权的提法也太过超前),代码只能作为权利的载体。那么,代码之上的这种权利是什么权?

虚拟财产属于何种权利?这也是关于虚拟财产争议最多的地方。通常来说,普遍有知识产权说,物权说,债权说,新型财产权说几种说法。知识产权说已经为大多数学者所抛弃,所以此处就不讨论了。

在物权说方面,主要反应在立法上,韩国与台湾地区将网络虚拟财产作为一种物权加以保护,台湾方面更是将此称之为“电磁记录”。当然把虚拟财产认为是网络用户的动产有利于解决一些争议,但这种物权说,忽视了虚拟财产是基于网络服务提供商与用户之间的协议而产生,如果要严格保护的话会令网络服务商陷于尴尬境地。所以,虚拟财产物权说也非主流。

现在比较流行的是债权与新型财产权这两种说法。新型财产权说的缺点在于需要突破现象法律结构,创设新的财产的类型来规制虚拟财产,虽然可以根据需要解决所有问题,但立法成本太高,需要大量的法律修订,在目前我国立法资源紧张的情况下,笔者以为不宜采纳。笔者认为,债权说可以恰当的解决虚拟财产所遇到的大多数问题,是最佳选择。

各种网络服务都会在其服务条款内规定此项网络服务的所有权,比如网易邮箱的条款规定“网易服务涉及到的网易产品的所有权以及相关软件的知识产权归网易公司所有”。Gmail的条款里面写道: “您认知并同意,谷歌(或谷歌的许可方)对服务拥有一切法定权利、所有权和利益……”腾讯公司的QQ服务条款规定“QQ帐号的所有权归腾讯,用户完成申请注册手续后,获得QQ帐号的使用权”。《魔兽世界》的条款里面有写“暴雪娱乐拥有与魔兽世界及相关服务的一切所有权及知识产权……”

仔细分析上面那些条款,就会发现,无论是哪一种网络服务,条款都明确规定了所有权归网络服务商所有,用户只有使用权。因为用户不可能对网络服务商服务器硬盘上的某一字段拥有所有权,代码脱离里服务器将会没有任何意义,所以即使勉强规定了用户对虚拟财产的所有权,也无法兑现这种权利。一种基于服务条款的合同关系就成为了理所当然的选择。一方享有所有权,另一方享有使用权,其实这种法律关系并不难理解,甚至在我们的日常生活中随处可见,而这种法律关系就是“租”。当然虚拟财产并不完全等同于租赁权,只是十分相似,不过好在债权具有的意定性,可以根据需要进行创设。

如果打个比方的话会很好理解,对于所租住的公寓,我们并没有所有权,但有权入住,并且根据自己需要进行适当改造。虚拟财产就像是这么一间公寓,我们可以使用,收益,如果合同允许我们还可以转让,而帐号和密码就像是这所公寓的钥匙。而网络服务提供商,则像是整栋大厦的所有者,将一间间公寓租给用户。

所以,我们可以试着归纳一下虚拟财产的特征。不管是哪一种虚拟财产,都应该具有以下特征:1,通过合同方式获得对“物”的使用权;2,根据合同,用户可以取得收益以及其他权利;3,所有权归服务的提供商所有;4,基于互联网。换句话说,只要具备以上特征,就应该可以被认定为虚拟财产。

租赁权作为一种类似于“租赁”的债权,有着许多物权特性,比如我们通常所说的“买卖不破租赁”,所有权的转手不会影响到租赁权的实施。确实在民法学界也有一种观点认为,租赁更应该是物权,因为在物权中存在一种极为类似“租”的权利——用益物权,除了对象多为不动产外,与租赁几乎没有区别。也正是因为虚拟财产与租赁权的相似,才导致了在虚拟财产定性方面的长期争议。

当我们明晰了虚拟财产的债权属性,许多问题就迎刃而解了。比如所谓“盗号”,就像是某人冒充了房客身份(偷配了钥匙),住进了房客租赁的房屋。通常说来,房客有两种救济途径,或与房东的违约,或与某人的侵权。如若是房东提供的锁质量太差,早已老旧不堪,房东自然是要负违约责任;如若是某人技术高超,打开了房门,那则是某人侵犯了房客的财产权,某人要承担侵权责任。如此行为是否触及刑法,那则要看罪责法定了。虚拟财产亦然。

而对于虚拟财产的外延,在债权框架下也有了明确的划分。像统一资源定位符,也可以理解为域名,某种程度上就像是网络上的不动产,重要性不言而喻。域名所有人对域名的掌控,也是基于用户名和密码,基于DNS服务器,当我们在地址栏输入域名,敲下回车,是通过DNS服务器逐级向上检索,查找相符的网站。它与网络游戏帐号的唯一区别,只是所提供的服务不同。

而我们现在谈到域名,仅是把它和商标权联系在一起,甚至有人还认为域名(权)是一项知识产权,这种观点 “只见树木,不见森林”。我承认域名上存在着知识产权,但这并不妨碍域名成为虚拟财产(债权)。就像一篇手稿并不只有著作权,更有物权和债权对手稿的保护。认定虚拟财产为债权并不会妨碍到虚拟财产上其他权利的保护。

当然,债权说也不是没有质疑,在《虚拟财产法律保护体系的构建》一书中,就对虚拟财产的债权属性提出质疑:“首先,这种观点将虚拟财产完全置于服务合同中,将虚拟财产的取得、转让、灭失等视为一种债的关系,完全忽略了虚拟财产自己的特性。玩家根据游戏规则进行游戏,运营商就应当依据运营服务合同在符合一定的条件下向玩家提供交付虚拟装备,在这点上,运营商和玩家在虚拟财产的交付上是一种债的关系。当虚拟财产的交付完成后,玩家有权依据游戏规则支配该虚拟财产。虚拟财产具有了一定的独立性、并且玩家享有转让、出售虚拟财产的权利,运营商无权干涉。其次,该观点无法解释因盗窃虚拟财产者而被处以刑罚的问题。在我国台湾地区已经出现了多起因盗窃他人虚拟财产而被判刑罚的案例, 如果将虚拟财产仅仅定位于一种债的关系,那么就无法解释清楚为什么第三人盗窃一种合同关系上的服务会用刑法来加以规范。”

但这种质疑忽略了租赁关系作为一种特殊的“债”的存在,在租赁关系中,其法律关系具有物权的特征,是债权物化的最好代表。而虚拟财产作为一种类似于租赁的法律关系,也具有一定物权属性。所以,这种反对意见是对债权本身缺乏了解。

或许会有人认为,旧有契约理论就足够解释互联网上的纠纷,无需虚拟财产这个概念。但因为虚拟财产的特殊性,其本身就是一种债权,契约往往是其表现形式。而另一方面,虚拟财产上的物权属性迷惑了很多人,让虚拟财产充满了不确定性,往往得不到准确定位。契约理论只能告诉我们用户与网络服务提供商之间的合同关系,但并没有说网络服务提供商所提供的财产是什么,债权还是物权或者其他什么请求权?所以,明确虚拟财产的概念才显得重要。

互联网的发展只会令虚拟财产愈发重要,甚至,在各种新兴的互联网应用中,都能看到虚拟财产,比如我们的twitter帐号,豆瓣帐号都属于虚拟财产。而未来会出现的云计算,我们将计算机的存储与运算功能置于网上,都逃脱不了虚拟财产的范畴。当我们放眼未来之互联网,虚拟财产似乎能囊括一切,这也是虚拟财产有趣并值得研究的原因。笔者相信,虚拟财产的研究才刚刚起步。