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送法上网的进行时

时值乌镇正在召开以“互联互通、共享共治——构建网络空间命运共同体”为主题的世界互联网大会,尽管互联网早已成为家常便饭一样的事务,但是似乎在忽然之间,互联网成为了各行各业经济增长的助推器,各种如“互联网+”、“共享经济”、“O2O”、“互联网思维”这样的词汇流行于江湖与庙堂人士的口中。

如此蓬勃兴盛之地,自然会有纠纷,法律也当然没有忽视作为“第五空间”的网络。而对于互联网治理的发展,也经历了“从0到1”的复杂历程。

一、从无主之地到九龙治水

习近平主席在世界互联网大会上提出关于推动互联网治理体系变革的四点原则:

  • 重网络主权
  • 维护和平安全
  • 促进开放合作
  • 构建良好秩序

要讨论变革需要先了解历史。早期的互联网是一片“无主之地”,电子边疆基金会的联合创始人John Perry Barlow曾经在1996年起草过一份《网络独立宣言》:

工业世界的政府们,你们这些令人生厌的铁血巨人们,我来自网络世界——一个崭新的心灵家园。作为未来的代言人,我代表未来,要求过去的你们别管我们。在我们这里,你们并不受欢迎。在我们聚集的地方,你们没有主权。

在互联网发展的早期,互联网确实只是极客(Geek)的玩具,依靠不同的网际协议自生自灭,但随着互联网的日益壮大,越来越多的资金投入其中,越来越多的用户投身网络,政治与商业也发现了互联网的价值。

所以,不管情愿与否,现实世界裹挟着各种的法律法规与商业逻辑,上网来了。与早期极客们的设想截然相反,无论是在中国、欧盟、美国以及其他国家或地区,专门针对互联网的法律越来越多,所有人都在加强互联网方面的立法,随之而来的是互联网上的疆域概念越来越明显,网络也越来越像现实社会。

但不同于现实社会,很少有人考虑过互联网到底由谁控制。实际上要清楚讨论这个问题至少需要一本书的厚度,因为有权力控制、影响互联网的力量实在是太多了:

  • 各国政府自然是首当其冲,各个的立法对于疆域内的互联网企业、用户有着直接的效力;具体到我国来说,想要搞清楚哪些部门能够管理互联网实在是一项费力的事情,尽管网信办的成立统一了职权,但是工信部、文化部、商务部、公安部、工商总局、新闻出版广电总局等部门依旧在互联网上有着自己的势力范围,只有通常国务院的“三定”规定才能划分清楚他们的权限。
  • 另外互联网企业,尤其是如BAT这样的巨头们对于互联网的控制力并不比官方更弱,因为它们可以与用户的交流最为频繁,它们所制定的规则(被称为“网规”)的运用频率可能远高于立法。用户协议的重要性也长期被忽视,实际上像新浪、淘宝、腾讯这样的网站,每天所处理的纠纷数超过国内任何一家法院。
  • 非政府组织常常是被忽视的一支力量,像W3C理事会,互联网治理工作组、ICANN、互联网协会这样的机构对于互联网,这些机构可以决定下一代通用技术,国家间协调,域名分配这样举足轻重的大事。而这其中对于根域名的控制权更是整个互联网的基础权力,也是网络主权的基础。
  • 用户,在互联网权力的频谱中,用户是最为分散的一支力量,但是用户的喜好和用脚投票的能力足以影响互联网的发展趋势。

如果按照莱斯格教授的观点,对互联网上的行为进行规制,需要法律、准则、市场与代码四个方面共同进行,不能存在偏废。这也意味着法律、准则、市场与代码四个方面也是互联网中的四股基础力量。

所以,如同习近平主席所讲:“网络空间不是‘法外之地’。网络空间是虚拟的,但运用网络空间的主体是现实的,大家都应该遵守法律,明确各方权利义务。要坚持依法治网、依法办网、依法上网,让互联网在法治轨道上健康运行。”

没有法律就无法治理互联网,但单靠法律不足以治理互联网,所以需要“要加强网络伦理、网络文明建设,发挥道德教化引导作用,用人类文明优秀成果滋养网络空间、修复网络生态。”

二、互联网法律的五个问题

互联网的发展不仅是法律大举挺近网络空间,也是法律自身发展的一次时机,在一本网络法教材中,开篇就提出了五个问题:

  • 全球互联网络的崛起,是给我们了一个需要用新方法去思考法律的崭新范式?还只是一个需要去套用现行法律分类的事件?
  • 网络空间的法律,是可以通过互联网内部自发形成?还是必须要由外部强加而来?还有,对网络空间来说,是否可能拥有一套内部的、完全独立于传统现实法律的法律结构?
  • 通过技术构架,可以对网络空间规制到何种程度?这种规制可以在多大程度上,影响我们认识网络空间的原则?
  • 日趋频繁的在线互动在哪些方面改变了个人,企业和政府之间的平衡?这些改变又怎样影响了我们关于法律制度的选择?
  • 如何思考网络空间内法律问题,才能帮助我们更好的阐述关于法理学的宏观议题?

这五个问题会贯穿在绝大多数与互联网法律问题中,无论是网络实名制、3Q大战、个人信息泄漏等问题都概莫能外。或许很多人会认为这五个问题的答案在中国是不言而喻的,但我不认为这些种理所当然的惯性思考是有益的。如果想要得到一些更有价值的答案,还是需要下一番功夫的。

很多时候,互联网已经不再是等待“送法上网”了,而是主动来寻找法律,要求法律提出解决方案,一个一个关于互联网的新型案件就是例子,法院不得不去创造性地找出一些解决纠纷的办法。

三、法律职业的未来与互联网

法律职业有数千年的历史,自古罗马以来经历过无数次的技术革命,也不断调整着自己的形态。法律职业曾经利用过造纸术、印刷术、广播、电视、传真、计算机提升自己的服务质量,互联网是最新的一波。

对于法律职业,互联网也充满了机遇,习近平主席在乌镇就共同构建网络空间命运共同体提出五点主张:

  • 加快全球网络基础设施建设,促进互联互通
  • 打造网上文化交流共享平台,促进交流互鉴
  • 推动网络经济创新发展,促进共同繁荣
  • 保障网络安全
  • 构建互联网治理体系,促进公平正义

这五点主张,需要在相关规则与程序的推动下实现,而法律人正是对规则最了解的一群人。功利一些说,每一点主张其实都是拓展业务的机会。

除此以外,互联网对于法律人也不只是意味需要去学习网络法的相关内容,提升自己的服务的领域。还意味着:

  • 需要考虑如何利用互联网技术提高服务的效率,比如利用互联网检索,利用云平台同步自己的文件,利用即时通讯工具与客户及时沟通。
  • 需要考虑如何让自己的服务符合互联网的设计理念,比如名片、网站、微信公众号是否需要进行“扁平化”的设计,排版是否适合在手机上阅读。
  • 需要考虑如何利用互联网推广自己的服务,比如怎么样才算是高效利用个人网站、微信公证号、知乎、微博等不同渠道,让潜在的客户可以看到自己作为专业人员的价值,是否有必要请专门人员进行维护。

面对包括互联网在内的各种技术变革,法律职业有一点长期不变:“评估旧有惯例对未来的价值,保护那些具有长久价值的惯例,并认真缓慢地改变那些不再适应环境的旧惯例。”这不仅应该是法律人的工作,更应该是法律人的担当。

本文另发于“律新社”。

360搜索侵权了吗?

看到一新闻,说是360推出搜索引擎

目前360搜索叫“综合搜索”,网页、视频使用360搜索平台,跳出的搜索结果基本来自其他搜索引擎(一种叫爬虫的技术抓取)。新闻、图片、音乐、地图搜索等还是由百度、谷歌、搜狗提供。

这样简单省事,但是,侵权了吗?巧了,前几天在博客上才写了篇《网络爬虫的法律问题》,这就赶上了。那篇博文里写的就是网络蜘蛛对其他网站内容进行抓取,为自己所用的问题。简单的总结:在大多数情况下,除了使用技术手段阻止抓取,没有足够的法律依据可以禁止其他网站对己方网站进行抓取的行为。图片来自《北京晨报》

但在360使用的技术中(如果上述描述为真,下文均在此基础上),却存在着可能的隐患。因为360的综合搜索可能让其他搜索引擎受到损失,众所周知,搜索引擎是通过其页面的广告链接实现盈利,如果不进入其网站就能得到搜索的结果,无疑会让百度、谷歌这种公司的财产权益受到损害。

通常的网络爬虫很难构成侵权是因为它们很难让被抓取的网站本身受到利益损害,即使有让服务器负担增加从而导致额外电费,这也不过是些微不足道的损害。相反,通常搜索引擎的网络爬虫抓取内容可以为网站带来更多的访问流量,这也是很多网站对搜索引擎收录数趋之若鹜的原因。

Intel Corp. v. Hamidi案中,法官不支持Intel的诉讼请求的原因就是因其无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害。

在360综合搜索中,如果其确是直接抓取其他搜索引擎的内容,进行再处理后呈现给用户。那么几乎可以肯定这损害了其他被使用搜索引擎的财产权利,访问量的减少几乎必然导致广告收入的减少,而360又从中获利。民法上构成不当得利,或者是有侵权责任。

但百度、Google和其他搜索引擎想要证明自己受到损失也并不容易,需要出具详细的统计报告来证明自己的具体损失数目,360带走了多少流量,这些流量能带来多少收入。当然还需要证明360直接把自己的搜索结果挪为己用,这或许需要对搜索的来源进行跟踪,比如追踪到360的服务器。至少需要证明这些(其实比这复杂的多)。

如果往法律的前沿走一步,那么360还有可能侵犯了政治权利。已经有学者提出了Google的搜索结果应该受到美国宪法第一修正案的保护。即搜索引擎搜索结果可能是种言论,当然针对这种说法也有反对声音,比如哥大法学院的Tim Wu就认为像弗兰克斯坦这种东西即使会写会跳,也不能让它有政治权利

如果搜索结果被视为政治权利,那么这些搜索结果也不可避免的被视为著作权(甚至无需以政治权利为前提)。那么360亦侵犯了知识产权,这就是更加复杂的一个问题,或许改天再写一篇专门讨论。

总之,因为360搜索可能让其他搜索引擎的收入受损,所以极为容易受到法律问题的困扰。如果要发展下去,不得不去解决这个问题。

网络爬虫的法律问题

网络爬虫对于非专业人士来说或许是个陌生的概念,但对于互联网、尤其是搜索引擎的发展来说是至关重要的概念。简单得说,网络爬虫就是一种自动抓取网站更新信息的程序,如果网站内容有更新,网络爬虫就对此更新做出相应的处理。

像Google这种搜索引擎,对于我的博客的更新,可以在数分钟之内抓取到,而这种对内容更新的掌握是网站所希望的,至少在大多数情况下是如此。而在一些情况下,比如对一淘网的信息抓取,就不那么受欢迎了。美国亦是如此,亚马逊也对类似的价格比较网站不太感冒,与中国不同,他们之间不是口水战,而是诉诸法庭。这也就是本文的主旨,网络爬虫抓取信息到底侵犯了什么权利?

既然问了侵犯什么权利,那就表明这种行为一定是侵权的,至少信息之上存在着某种权利。不同于传统的动产,占有、使用、支配、处分的权利规定的很明白,没有我的邀请进入我家就侵犯了我的不动产物权、隐私权,我可以要求你滚出去。但一家网站的内容,基本都是队外开放,随意读取,而网络爬虫与一个正常的访问者无异,只是在访问速度上比正常的访问者要快上多倍。

如果是个人对网站信息浏览后,将其中资料整理,发到自己的网页上,除非是涉及著作权方面的问题,被浏览网站很少有兴趣干涉。而对一淘网对电子商务网站信息的抓取很难称得上侵犯著作权(根本就不是),这些抓取的信息同样不属于商业秘密,毕竟都是公开的资料。不正当竞争?拜托,那是兜底的罪名,最好别用。

类比一下现实

如果按照类推的方法,那么徘徊于电子商务网站的网络爬虫就好比是潜入超市的价格抄录员。这种人通常为店家所不齿,『同行莫入』的标语多能在小店门口看到。但法律上这算什么?从合同法的角度看:顾客去光顾商店,这中间是存在合同关系的,商店会规定顾客不得做XXX,顾客进入商店即视为同意这些规定,算是一些格式条款。商店也许会规定什么什么样的顾客我们不接待,有权请离,这是一种合同关系。但在大多数情况下这些格式条款都是无关痛痒的,也没人会去注意。

除了债权,还有物权。店家即使没有其场地的所有权,也有使用权。这同样赋予了使用权人/所有权人不接待特点用户的权利。有权按照自己的意愿去使用财产。

但网络上如何呢?以违约责任为依据是有可能的,因为有个网络用户协议(Terms of Service)在那里,可以在用户协议里规定限制网络爬虫的使用,不过大多数网站用户协议的效力都是需要打上一个大大的问号的(参见《网络用户协议的法律研究》),其中条款被宣告无效也不是什么困难的事情。

而从物权方面入手就比较困难了,因为要把网站与物权联系起来在民法理论上还有许多步要走,尤其是需要对物权的范围进行扩展,网络时代有些新的物权涌现出来。如果虚拟财产的理论能够被法律所确定,从物权方面解决法律爬虫的法律问题也不是什么难事了。

看看美国经验

美国的eBay v. Bidder’s Edge案中,eBay就对Bidder’s Edge网站(Bidder’s Edge主要对eBay商品信息进行聚合)提出起诉,诉由市侵犯动产(trespass to chattels)。历经波折法院支持了eBay的禁制令请求,指出其中权利并未明确,但eBay无疑对此拥有某种动产权利,值得保护,禁止Bidder’s Edge自动程序获取eBay拍卖信息。

但是,这个判决所确定的原则被后来的案例推翻了。在Intel Corp. v. Hamidi案中:

Ken Hamidi在1995年被Intel集团辞退后,以Intel的劳资政策不公平为由,用几千Email轰炸Intel的电子邮件系统,为此Intel6年前开始起诉Ken Hamidi,并称,Ken Hamidi通过发送不必要的Email到公司服务器上,侵犯了公司财产权。

加州最高法院认为Intel无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害,故没有支持Intel的诉讼请求。

胡乱总结

希冀于法律能够阻挡网络爬虫,还有很长的路要走,不过好在从技术上阻止并不是什么困难的事情。几行代码就可以做到无数法律文书做不到的事情,何乐而不为。当然对骂就更解决不了问题了。

互联网法律关系的基础问题就是始终还是那么几个,传统民法的边界如何被互联网所改变。不同于判例法制度,我们需要用严谨的法律语言去定义这些新的概念,划清它们的范围。当然这不是一蹴而就的。

模棱两可的境内互联网

无论是2000年的《互联网信息服务管理办法》,还是最近的《互联网信息服务管理办法(修订草案意见稿)》,都规定了“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动,应当遵守本办法”(两稿在文字表述上有差异)。这一条文算是规定了管辖范围。

但可惜没有规定清楚。

众所周知,互联网本身就是一个国界线异常模糊的领域,很难分辨出一个网络服务的国籍。一个网络服务很有可能是域名在美国的公司注册,服务器同时位于英国/日本/澳大利亚,公司注册在开曼群岛,客服人员在新加坡,同时只要能接入互联网就都可以享受其服务,包括中国大陆。不知道这种情况是否属于“管理办法”中所说的“境内从事互联网信息服务活动”。

行政管理者不能够指望域名、服务器、公司注册、工作人员这些所有元素都集中在境内。互联网的英文是Internet,本意是连通不同局域网络的网络,把立法的视野只局限于境内的网络之中,根本就不会发挥互联网的潜能,相反,是一种打压,会抑制互联网产业的发展,有碍于“保增长、重民生、扩内需、调结构”的大局建设,不利于和谐社会的稳定。

《纽约时报》新近推出了中文版(http://cn.nytimes.com/),我不知道这算不算是在“境内从事互联网信息服务活动”。因为是中文版所以算是?又或者其只是nytimes.com的子域名而予以豁免?谁知道呢。

如果仅仅是因为境外网站有了简体中文页面就将其视为“境内从事互联网信息服务活动”,这毫无疑问是荒谬的。这种判断侮辱了全世界人民日益高涨的学习汉语的积极性,设想一下,几个非洲兄弟,怀揣着中对中华民族五千年悠久历史的向往,同时打心眼里佩服中国人民的勤劳与智慧,在非洲大陆上利用省吃俭用节省下来的钱建了一个中文的博客,一方面通过写作巩固自己新近学习的汉语水平,也顺便介绍本国的土特产,偶尔还写写中国历史。这种提供中文信息的行为,难道也要备案?

又或者是只要在境内能够访问,甭管是什么语言的网站都算是“境内从事互联网信息服务活动”。如果这么解释,莫非是要把全世界都管理起来,或者是都屏蔽起来,建一个大局域网?

如果是当真想要条例发挥作用,就应该考虑得更细致一些,少设置那些模棱两可的条款。

继承虚拟财产

qq

对于虚拟财产的继承问题,讨论了也不是一天两天了,在“与虚拟财产有关的新闻素材”这篇博客里就提到过一条新闻:“网上遗物如何处理? 美国开发‘数码遗产’服务”。当时我这么写:

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

现在国内有了类似新闻:“妻子申请继承亡夫QQ遭拒 虚拟财产究竟可否继承”,所以大家的关注程度高了一些,网易在专题里面还抄了篇论文来充数:“从民法的角度看网络虚拟财产的合理性”。其实现在关于虚拟财产的论文,大都没有超越杨立新与王忠和的那篇《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,包括我的毕业论文,都是在这篇论文基础上的进一步阐述。

根据友邻们的推荐,我看到两篇关于虚拟财产继承的讨论,一篇是李立律师的“QQ号码继承事件律师分析”,还有一篇是于国富律师的“QQ号码能否继承”。

(一)虚拟财产非财产?

首先需要讨论的,是QQ号码是否是遗产,从法条来看,《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,具体包括:

  1. 公民的收入;
  2. 公民的房屋、储蓄和生活用品;
  3. 公民的林木、牲畜和家禽;
  4. 公民的文物、图书资料;
  5. 法律允许公民所有的生产资料;
  6. 公民的著作权、专利权中的财产权利;
  7. 公民的其他合法财产。

因为第7项的兜底条款,所以这是一个开放性的规定,而非绝对的列举,只要是合法财产,均可被继承。并非像李立律师所说的“在我国继承法里,没有将即时通讯号码列入可继承的范围,如同法律也从来没有规定可将传统电信通讯号码进行继承一样,法理逻辑是一致的”。也非于国富律师所说的“在该法条列举的财产项目中,无形资产部分主要是著作权、专利权等有明确法律规定的具有财产属性的权利,而并未包括我们今天所说的QQ号码、电子邮件账号或者其他网络ID这类所谓‘虚拟财产’”。

于国富律师还引用了“曾智峰、杨医男盗卖 QQ 号码侵犯通讯自由案”(广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑字第 56 号)中法院的观点:将窃取QQ号码的行为视为侵犯通讯自由,而非侵犯财物的盗窃行为。并推出虚拟财产非财产。但这显然是不恰当的,该案件所涉及的是刑事犯罪,而非民事纠纷,在我国《刑法》中,根本就没有“财产”的概念,而是用“财物”来代替,民法中的财产不等于刑法中的财物;而且刑法中强调罪刑法定,不能轻易的将QQ号码视为财物,而民法则无此顾虑,可以将QQ号码纳入财产的范围之中。

这里需要明确一下民法中财产的概念:“有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值,指得获有对价而让与,获得以金钱为表示者。”(王泽鉴,《民法总则》,梁慧星的定义与此类似)简单的说,无论是物权、准物权、债权或者是知识产权,只要有金钱价值,便是财产。这同样是一个很开放的概念,我看没有什么理由不把虚拟财产或者是QQ号码放入其中。

(二)虚拟财产与债权

于国富律师认为“QQ号码是用户与腾讯公司订立即时通讯服务协议时,双方约定使用的服务凭证码号”,这个观点也不新鲜,在任丹丽的《合同法框架下的虚拟财产——从网络游戏纠纷的判决展开》一文中就提出“消费者的帐号是其与服务商之间服务合同的凭证”。这种观点实质上是属于虚拟财产学说中的债权说,将虚拟财产视为一种债权。首先,债权本身就是是一种财产;其次,债权说的最大问题是其无法解决第三人侵权,债权不属于侵权责任的对象。

(三)虚拟财产与著作权

李立律师提出,存于QQ中的“私人照片及信件,受著作权的保护,死者的继承人可以依法来继受。”这一点尤其值得注意,虚拟财产在此处与著作权有了交集。对于虚拟财产的属性,本身就有知识产权说,将虚拟财产视为新式知识产权,或者视为著作权(这个以后再说,非常有潜力的学说)。所存储与QQ中的照片、信件又同样属于著作权的客体,导致虚拟财产成为著作权的载体,非常复杂的法律关系,我不认为这里可以讨论清楚。我在此文中进行了一些讨论,但是没有下文了,争取最近能把这篇文章完成。

(四)继承虚拟财产

尽管腾讯在其用户协议中规定诸如“转让无效”、“有权收回”、“所有权归腾讯所有”这样的条款,但是这些条款的效力本身是存疑的,不足以让腾讯高枕无忧。格式合同的订立有着严格的要求,需要满足:

  1. 根据公平原则拟定条款;
  2. 在订约时合理提醒消费者注意免责或限责条款;
  3. 按照用户要求对格式条款进行解释。

腾讯可以说是连一条都做不到,这样的用户协议效力首先就大打折扣,最近就有“郭力诉微软格式条款无效案”,否定了点击合同中部分条款的效力。腾讯的依据,只是所谓的“行业惯例”,显然它需要更强的理由。

对于QQ的控制,是通过QQ号与密码进行控制,通常情况下腾讯很难监控QQ号使用权的转移,而且未来也很难有什么方案去解决这个问题,除非是完全的网络实名制落实下来,当然这就是另一个话题了。这种监控上的形同虚设使得只有在“继承人”不知密码的情况下才有需要腾讯介入的需要。但是,QQ号的使用并非实名,如何证明QQ号的使用人就是“被继承人”,这是程序上的难题,依靠经常登陆IP?或者是联系人名单?反正我现在想不到什么好的办法。

通常情况下,合同一方当事人死亡,当事人的继承人不会自动继承被继承人在合同中的地位。但也有例外,“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”,虽然不是法律意义上的继承,但也体现了类似于继承的特性。与之相似,公司法规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”《合伙企业法》中也有继承合伙人资格的规定。当然这些商法中的规定就距继承虚拟财产有些距离了。

而这种对虚拟财产的继承,并不涉及腾讯所主张的“所有权归腾讯所有”、“有权收回”、“转让无效”这样的条款,可以视为是腾讯主导的使用权的变动,不会影响腾讯所主张的权利。本来对于QQ帐号的转移腾讯就是睁一只眼、闭一只眼,只有大规模的帐号交易才在其监控范围之内,反倒不如允许继承。

(五)虚拟财产与隐私

即使是允许继承虚拟财产,隐私才是大问题,就像“隐私权‘死’结”里面说的一样。如果网络游戏的帐号,继承就继承了,所涉及的也就是帐号内的等级、装备、物品等内容,但如果是QQ帐号或是电子邮箱,则可能涉及死者的隐私。中国刚刚才将隐私权纳入《侵权责任法》的保护,结束了隐私只能当作名誉权保护的时代。但通常来说,隐私指的是活人的隐私,但显然不能将死者的隐私置之不理,任由他人侵犯。就像那篇文章里讲的,从法律上说,死者的继承人与其他人并无区别,是否需要侵犯死者的隐私以保障继承人的继承。这其中牵扯法的价值的冲突,需要去比较隐私权与继承权。

尽管虚拟财产的继承是一个趋势,但怎么继承,继承什么都是需要解决的问题。而这些问题的基础,是先解决虚拟财产的属性问题,因为现在这个继承太不牢靠了。

网络用户协议与围攻淘宝

以前写了一些关于EULA(最终用户许可协议)的博客,现在发现其实EULA并不适合描述我所谈论的东西,直接称之为“网络用户协议”也许是更好的选择。尽管一些互联网公司使用了EULA最为其用户协议的名称,但“网络用户协议”的内容远不止许可,其内容还包括授予互联网公司权利与承认用户义务,反之亦然。所以以后我不再会使用EULA,而用“网络用户协议”却而代之,实际上是和之前博客里说的一个东西,这里明确一下。

毫无疑问,网络用户协议是一种合同,具体言之,属于格式合同,当然需要符合中国《合同法》与《消费者权益保护法》中关于格式条款的规定。但遗憾的是,没有任何一家互联网公司能够达到上述法律的要求,我之前博客中也写过:在网络用户协议的订立用户协议的修改用户协议内容的变更还是关于管辖权的规定,那些互联网公司是达不到要求的。

包括最近卖家围攻淘宝的事件,也与用户协议中的种种瑕疵密不可分。此文仅从法律层面讨论,不涉及道义及其他。淘宝在其《淘宝服务协议》中规定:

淘宝有权根据需要不时地制订、修改本协议及/或各类规则,并以网站公示的方式进行公告,不再单独通知您。变更后的协议和规则一经在网站公布后,立即自动生效。如您不同意相关变更,应当立即停止使用淘宝平台服务。您继续使用淘宝平台服务的,即表示您接受经修订的协议和规则。

这意味着淘宝可以随意根据自己的需要提高各种门槛,修改条款,而且无需知会用户,更不用和用户进行协商。始终用户在与淘宝的博弈中处于弱势,才不得不使用了“围攻”大商家的手段来维护自己的权益。当然这种围攻行为本身也有违法之嫌。

网易做了一个专题:《用契约精神化解淘宝纠纷》,里面就提到了《淘宝服务协议》中的种种缺陷,但这只是互联网行业的冰山一角,而且这还不只是中国的问题,所有网络服务的用户协议都有违法的嫌疑。而且,类似的案例也不是没有。

  • 2001年,来云鹏律师因为新浪网擅自缩小其所提供的免费电子邮箱的容量,将新浪网告上法院。但是法院判决来云鹏败诉。
  • 2008年,京东网因为王旭春利用系统出错的机会购买标价错误的商品,依据用户协议中“协商不成时,均可向本站所在地的人民法院提起诉讼”的条款,将王旭春诉至北京市海淀区人民法院。后因此条款变相剥夺消费者的诉权,而被移送上海法院。
  • 2011年,以色列特拉维夫法院就将一份网络用户协议的某条款宣告无效,因为在订立用户协议的过程中,被告没有明确标识某条款的存在。(相关报道

以上案例可以看出一些端倪,用户协议的效力并不是那么牢靠。网易的那个专题强调契约精神,但新兴的各互联网公司似乎完全不懂得这古老的契约精神,传统与现代在这里格格不入。也许互联网的方便快捷就是这么体现的,“注册只需30秒”这种宣传屡见不鲜,尽管在大多数时候这无关紧要,但当纠纷出现,你与互联网公司之间的协议可能早就面目全非了。

当然否定这种模式很容易,想要重构一个协议订立模式却很困难,因为无论如何,都会增加互联网公司的成本,而这部分成本总会再转嫁到用户头上。而且现在这种转变的时机未到,没有人把用户协议当回事,或许某天,因为这份协议产生了天大纠纷,大家就当真了。

话说为了防止这种当方面对用户协议的修改,在EFF(电子边疆基金会)搞了一个TOSBack.org的网站,追踪各大网络服务用户协议的变更情况。让修订不再是“偷偷的进村,打枪的不要”。或许有必要也建一个中文版的TOSBack。

“云时代”的法律

云的时代来了,至少是正在来临,作为一项新技术,不可避免的会产生些纠纷,给法律带来挑战。法律有必要提前准备,不至于届时束手无策。但现实残酷,法律目前针对传统互联网带来的问题尚未消化干净,就需要去面对云计算这种更加抽象的互联网模式。

从行政法来说,云计算的出现让传统互联网管理模式显得格格不入,网络审查技术让我们在云时代中很难分到一杯羹,即使是各地大力发展云产业,但如果无法绕开防火长城,大部分数据业务也就只能面向国内,除非像重庆那样建立“云特区”(具体见南方周末的《重庆“云特区”横空出世》,此文貌似已被河蟹),不经审核直接链接国际互联网,否则难以有所作为。

当然这还不是最关键的,译言在一篇译文中提到了“云时代”的三个可能问题:

  • 管辖:其实管辖的问题在互联网时代一直存在,因为数据很容易跨国界传输,但我们毕竟知道数据储存在什么地方,但云计算相对抽象,并不清楚存于何处,甚至可能出现存于多处的现象。
  • 责任承担:我倒不认为责任承担会是一个大问题,因为这个问题在网络时代一开始就已经有了。无论网络内容服务商(ICP)将存储或计算业务外包于何处,用户只需关心其与ICP之间的债权债务关系即可,云存储商(姑且先这么叫着)只是处于第三人的地位,不直接与用户存在联系。但又或许这是一种类似于融资租赁法律关系,ICP相当于中介,云存储商是出卖人,主要法律关系发生在用户与云存储商之间。不过目前我还是更青睐于前一种观点。
  • 知识产权:如果不先解决好我们所谈论的“云”是什么的话,知识产权将会是个大问题。既然已经有观点将虚拟财产视为知识产权,那么将“云”视为知识产权的观点出现也不会奇怪。当然我不认为“云”属于知识产权的范畴,而只是“云”中数据会包括知识产权,这个问题需要以虚拟财产的一些研究成果为基础,我最近在做这方面工作,但愿过程顺利。

上海的游云庭律师也对云计算的法律问题做了些讨论(《云计算的法律问题》),提出了可能面对的问题:

  • 隐私:“云时代”的隐私较之传统互联网并无太多新鲜之处,无非还是两点:1,拓展了隐私的范围,如让我们的浏览记录成为隐私;2,让我们的个人信息更容易被找到,比如“人肉搜索”(见我以前写的《网络时代的隐私》)。密码丢失与ICP利用存储信息带来的法律问题并不比以往更严重。
  • 增值电信商业模式保护的法律空白:相对于传统互联网业务,云计算并未将之复杂化。即传统互联网模式,也会有ICP租用虚拟主机的情形出现。
  • 超级计算能力的监管:这个观点我倒是没想过,引用一下原文吧:“如果谷歌、微软或者IBM、亚马逊等公司可以凭借其强大的分布式计算能力破解这个密匙,实际上意味着他们掌握了一种强大的工具。工具本身是没有善恶之分的,不过如果落入坏人手里,那么这个工具就可能对于社会产生危害。可以想象,如果有人利用云计算的数万台服务器去破解网上银行密匙,国防等机密部门的防火墙,或者象利用肉鸡一样利用服务器进行DDOS攻击,则可能给社会、国防安全带来很大危害。”或许要推行云计算实名制?
  • 开放应用程序接口的法律问题:同样,完全没概念,没想过这个问题。

还有一篇Legal Implications of Cloud Computing- Part One,其中对云计算背景的介绍尤其值得称道。

进入“云”。在云环境下,地理没有意义。云平台或许不能告诉我们数据某时在某地。数据可能分散存储于全世界多个数据中心内。实际上,使用云平台会产生多个数据拷贝,并存储于不同地点。即使是对由个人掌控的“私人云”来说也是这样。这同样意味着云中数据经常会跨过边界,这有很多法律问题。

以上这段提到了“云时代”与传统互联网时代的本质不同:数据飘忽不定。由此,文中提到了云计算可能会面对的法律问题:

  • 多重管辖下的跨境数据传输的法律义务;
  • 法律意义上的“合理安全”;
  • 电子证据的问题。

在没有解决传统互联网法律问题的情况下冒险涉及云计算的法律问题,就像是在学会走路前就学习奔跑,有太多的难题需要攻克。但云计算的出现至少给传统互联网的法律问题研究指了条路——可以成为“云时代”法律问题的基石。

EULA批评(三):管辖

合同

EULA中问题很多,如果用户不爽想要起诉,该去哪里告?很不幸,关于争议的地点同样在用户协议中进行了约定,哪怕用户协议无效,关于管辖权的规定依旧有法律约束力。本来,管辖权的规定就不简单,上了网就更是一个令人头疼的问题,互联网的边界比其他任何事物都宽广的多。

还是先看看在服务条款里的规定吧:

  • 腾讯:若用户和腾讯之间发生任何纠纷或争议,首先应友好协商解决,协商不成的,用户在此完全同意将纠纷或争议提交腾讯所在地即深圳市有管辖权的人民法院管辖。
  • 搜狐:本服务条款的生效、履行、解释及争议的解决均适用中华人民共和国法律,发生的争议提交北京仲裁委员会,其仲裁裁决是终局的。本服务条款因与中华人民共和国现行法律相抵触而导致部分无效,不影响其他部分的效力。
  • 雅虎中国:本服务条款及您与中国雅虎之关系,均适用中华人民共和国法律。您与中国雅虎就本服务、本服务条款或其它有关事项发生的争议,应提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,仲裁裁决是终局性的,对双方均有约束力。
  • 网易:如出现纠纷,用户和网易公司一致同意将纠纷交由广州市天河区人民法院管辖。
  • 新浪:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向新浪所在地的人民法院提起诉讼。
  • 魔兽世界:如果各方无法通过协商解决任何争端(但下文明确列出的例外争端除外),您和运营方同意通过仲裁处理。各方同意由中国国际经济贸易仲裁委员会(简称“CIETAC”)根据CIETAC有效的仲裁规则以及适用法律在中国北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对各方均有约束力。您的仲裁费用及您应分担的仲裁赔偿应由您个人自行承担。
  • 谷歌:本条款及本条款项下您与谷歌的关系,受加利福尼亚州法律管辖,但排除其冲突法规定。您与谷歌均同意接受位于加利福尼亚州圣克拉拉县境内的法院的专属管辖权,以解决任何由本条款引起的法律事项。尽管有上述规定,您同意谷歌仍被允许请求任何辖区内的禁制令救济(或同等类型的紧急法定救济)。
  • 百度:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向百度所在地的人民法院提起诉讼。

可以看出,条款中纠纷的解决主要是两种形式:诉讼与仲裁。腾讯、网易、新浪、谷歌与百度均将法院诉讼列为纠纷解决方式,而搜狐、雅虎中国、魔兽世界则选择了仲裁。

中国《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”在以诉讼纠纷解决方式的条款的中,谷歌最不靠谱,将管辖权约定给加州的地区法院,如此规定可能是空话一句,中国法律自然是对谷歌在中国境内的业务享有管辖权,如果侵权在此发生,无需跑到太平洋的另一端去起诉(原谅我对国际私法的生疏,无法进一步讨论)。至于网易和腾讯的规定差不多,但网易将法院指定到了基层法院,而腾讯则放宽到市级,要起诉这两家公司必须分别去广州和深圳。新浪和百度相对来说也差不多,都将管辖法院放到了自己公司的所在地。

就仲裁来说,搜狐选了北京仲裁委员会,雅虎中国与魔兽世界选了中国国际经济贸易仲裁委员会。这意味着,与这三家公司因为服务条款发生纠纷,就只能选择仲裁的方式,哪怕是去法院起诉,法院也会因为仲裁条款的存在而直接驳回起诉。而且,仲裁结果即是终局,可以申请法院强制执行,除非申请仲裁无效或不予执行。

总而言之,无论侵权或违约发生在何处,用户均只能在被告所在地起诉,这无疑意味着维权成本的上升。但从国际上看,有关消费者的管辖权规定多是以原告所在地管辖为主,这样可以更好的平衡双方利益。而中国只能依赖于《民事诉讼法》中的规定,不利于消费者的维权。

update:就谷歌关于管辖权的规定来说,并没有什么实际的意义,完全可以在中国境内起诉谷歌。可以参考Yahoo与法国一案,美国联邦法院就承认法国法院的判决在法国境内是用效力的。

美团送QQ号活动的法律隐患

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。