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网络爬虫的法律问题

网络爬虫对于非专业人士来说或许是个陌生的概念,但对于互联网、尤其是搜索引擎的发展来说是至关重要的概念。简单得说,网络爬虫就是一种自动抓取网站更新信息的程序,如果网站内容有更新,网络爬虫就对此更新做出相应的处理。

像Google这种搜索引擎,对于我的博客的更新,可以在数分钟之内抓取到,而这种对内容更新的掌握是网站所希望的,至少在大多数情况下是如此。而在一些情况下,比如对一淘网的信息抓取,就不那么受欢迎了。美国亦是如此,亚马逊也对类似的价格比较网站不太感冒,与中国不同,他们之间不是口水战,而是诉诸法庭。这也就是本文的主旨,网络爬虫抓取信息到底侵犯了什么权利?

既然问了侵犯什么权利,那就表明这种行为一定是侵权的,至少信息之上存在着某种权利。不同于传统的动产,占有、使用、支配、处分的权利规定的很明白,没有我的邀请进入我家就侵犯了我的不动产物权、隐私权,我可以要求你滚出去。但一家网站的内容,基本都是队外开放,随意读取,而网络爬虫与一个正常的访问者无异,只是在访问速度上比正常的访问者要快上多倍。

如果是个人对网站信息浏览后,将其中资料整理,发到自己的网页上,除非是涉及著作权方面的问题,被浏览网站很少有兴趣干涉。而对一淘网对电子商务网站信息的抓取很难称得上侵犯著作权(根本就不是),这些抓取的信息同样不属于商业秘密,毕竟都是公开的资料。不正当竞争?拜托,那是兜底的罪名,最好别用。

类比一下现实

如果按照类推的方法,那么徘徊于电子商务网站的网络爬虫就好比是潜入超市的价格抄录员。这种人通常为店家所不齿,『同行莫入』的标语多能在小店门口看到。但法律上这算什么?从合同法的角度看:顾客去光顾商店,这中间是存在合同关系的,商店会规定顾客不得做XXX,顾客进入商店即视为同意这些规定,算是一些格式条款。商店也许会规定什么什么样的顾客我们不接待,有权请离,这是一种合同关系。但在大多数情况下这些格式条款都是无关痛痒的,也没人会去注意。

除了债权,还有物权。店家即使没有其场地的所有权,也有使用权。这同样赋予了使用权人/所有权人不接待特点用户的权利。有权按照自己的意愿去使用财产。

但网络上如何呢?以违约责任为依据是有可能的,因为有个网络用户协议(Terms of Service)在那里,可以在用户协议里规定限制网络爬虫的使用,不过大多数网站用户协议的效力都是需要打上一个大大的问号的(参见《网络用户协议的法律研究》),其中条款被宣告无效也不是什么困难的事情。

而从物权方面入手就比较困难了,因为要把网站与物权联系起来在民法理论上还有许多步要走,尤其是需要对物权的范围进行扩展,网络时代有些新的物权涌现出来。如果虚拟财产的理论能够被法律所确定,从物权方面解决法律爬虫的法律问题也不是什么难事了。

看看美国经验

美国的eBay v. Bidder’s Edge案中,eBay就对Bidder’s Edge网站(Bidder’s Edge主要对eBay商品信息进行聚合)提出起诉,诉由市侵犯动产(trespass to chattels)。历经波折法院支持了eBay的禁制令请求,指出其中权利并未明确,但eBay无疑对此拥有某种动产权利,值得保护,禁止Bidder’s Edge自动程序获取eBay拍卖信息。

但是,这个判决所确定的原则被后来的案例推翻了。在Intel Corp. v. Hamidi案中:

Ken Hamidi在1995年被Intel集团辞退后,以Intel的劳资政策不公平为由,用几千Email轰炸Intel的电子邮件系统,为此Intel6年前开始起诉Ken Hamidi,并称,Ken Hamidi通过发送不必要的Email到公司服务器上,侵犯了公司财产权。

加州最高法院认为Intel无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害,故没有支持Intel的诉讼请求。

胡乱总结

希冀于法律能够阻挡网络爬虫,还有很长的路要走,不过好在从技术上阻止并不是什么困难的事情。几行代码就可以做到无数法律文书做不到的事情,何乐而不为。当然对骂就更解决不了问题了。

互联网法律关系的基础问题就是始终还是那么几个,传统民法的边界如何被互联网所改变。不同于判例法制度,我们需要用严谨的法律语言去定义这些新的概念,划清它们的范围。当然这不是一蹴而就的。

幻想中的法律:冰与火之歌

比武审判

《冰与火之歌》(A Song of Ice and Fire)是当下最出色的奇幻小说,也许还是史上最出色的奇幻小说,情节发展总能出乎你的意料。唯一的遗憾是还没有写完,预期全套七部现在只完成了五部,而且剩余两部能否写完也让人怀疑,更何况其漫长的连载时间让人怀疑第六部的推出是否也遥遥无期。

《冰与火之歌》中构筑了一个完善的法律体系,其中最有意思,也是最值得留意的就是『比武审判』(Trial by Battle),在书中多次影响剧情的走向。比武审判顾名思义,就是双方通过一对一的较量决定审判结果,赢家通吃,胜者为王。

在小说中:

  • 『比武审判』可以在审判前或审判时提出;
  • 『比武审判』的请求可以被否决,但领主和皇室几乎不考虑否决比武审判的请求;
  • 如果提出请求,比武审判可能被转化成『七子审判』。要求『七子审判』的请求通常也不会被拒绝,但『七子审判』十分罕见,往往100年都出现不了一次;
  • 『比武审判』由双方决斗,但双方均可以选择“代理骑士”替自己战斗;
  • 当一方认输或被杀,或控方收回起诉,抑或被告承认自己有罪时,『比武审判』结束。

具体再来说说极为罕见的『七子审判』(Trial of Seven):『七子审判』与『比武审判』类似,都是两方决斗,但『七子审判』由双方各出七人对砍。之所以是七人,是因为当地的“七神信仰”(七神分别是天父、圣母、战士、少女、铁匠、老妪,和陌客)。当地人认为“假如两边都有七位斗士参加的话,如此七神便能感到他们的崇敬,也乐于在审判中做出他们的判决”,而且“也许七神仅仅不过是想看场剑术表演”。当然七个为你参加比武的人并不容易凑齐,但“如果你是无辜的,那么一定会有好心人为你而战,假如你找不到人,那就说明你是有罪的。这还不够清楚的么?”

『比武审判』并不是作者单纯臆造,在历史上也确有其事,尤其流行与中世纪,近代也不罕见,死于比武的名人不少,比如普希金,尽管大多数法律禁止决斗/比武。

『比武审判』之所以能够出现并为社会所接受,是因为它也是寻求司法正义的一条通路,尽管现代人认为这多少有些荒诞。司法的作用并不只是寻求正义,同样也要维护秩序。而在古代,司法在大多数时候都是一筹莫展的,不考虑其他因素,公正司法不可避免的需要充足的证据,但证据的收集在古代谈何容易,很多情况下基本都是不可能完成的任务。想想我们现代的法医学、DNA证据、监控录像、指纹对找到真相有多大的帮助吧。

所以,在古代甚至还出现天罚神判,借助神灵的力量来寻求真相。尽管很多时候的审判并非发现真相,把巫婆扔到河里和决斗能发现什么真相?冤枉被告,但是社会往往却对这种审判结果表示满意,认为总算是找了个人去承担责任,正义得到了伸张。不至于导致受害人家属与被告家属之间的无限制冲突,让双方都偃旗息鼓,免得去私立救济。

因此,『比武审判』并不是什么荒唐的程序,尽管无助于寻求真相,但对小说人物之间的实力排行提供了有力依据,并且成为剧情发展、转折的巨大动力。这里,我只是希望马丁老师早日完成《冰与火之歌》系列。

幻想中的法律:星船伞兵

星船伞兵

最早想到这个题目,是在知乎上看到有人问:『你看过的幻想小说(科幻、奇幻、玄幻)或电影中有哪些奇怪的法律或者法則?』。感觉颇为有趣,或许可以稍微深入一些,而且值得这么做。对未来的幻想将有助于我们对法律的认识,帮助我们看清法律,至少我认为如此。

幻想小说(科幻/奇幻)总是以其天马行空的想象力而著称,文学水平往往都要退而退而求其次。所以这也是幻想小说的魅力所在,超越我们想象的极限,让想象力肆意奔腾。但好的幻想小说都不可能是胡思乱想,相反,好的想象力总是令人信服的,感觉它就是可以预见的未来,能够自圆其说。

《哈里·波特》中的魔法部制定了大量约束巫师的法律,感觉真的就是那么回事;阿西莫夫的“机器人三定律”让我们感觉这必须要有。这样的例子不一而足。这次要说的是Robert A Heinlein《星船伞兵》(Starship Troopers),其地位只要知道电影《星舰战将》和Blizzard的电脑游戏『星际争霸』都有其身影就足够了。

这里不是要谈论《星船伞兵》的情节,而是要说其中构建的社会制度:未来的某时,地球联邦由军人掌控,而只有服过兵役的人才具有公民权,其他平民则无公民权,不能投票,不能教授政治课。为公民权设置门槛,从历史上看,公民权一向是有门槛的,当代也不例外。限制公民权有各种各样的理由:出身、财产、纳税、信仰、智力、年龄……而现在最为流行的是靠年龄来限制,书中就以未来人的口吻提到:有什么理由相信一个30岁的蠢货比一个15岁的天才更能履行公民责任呢?

为什么会设定由军人统治呢?作者认为是因为责任

允许不负责任的权利就等于散布灾难的种子,而让一个人为那些他无法控制的事承担责任则是盲目的愚行。没有限制的民主不稳定,原因便是公民们可以随心所欲行使这种无上的权利,却不用承担任何责任。只有等到悲剧酿成时(这是历史的必然),他们才会明白自己犯下的大错。我们独有的‘投票税’,任何一个公民必须支付,但这种事却是过去闻所未闻的。过去的投票者拥有近乎无限制的公民权,却没有人检查他是否承担了相应的社会责任。如果他投票作出了荒谬的决定,那么灾难就有可能发生,这就是他的责任,不管他愿不愿意承担。他带来的灾难将把他和他的没有根基的社会体系一并埋葬。

从表面上看,我们的体系只有些许不同;我们的民主不受种族、肤色、信仰、出身、财富、性别或是犯罪记录的限制,任何人都可以通过短短的并不十分艰辛的服役期――对于我们的穴居祖先来说不过是一场轻松运动而已――来赢得公民权。但就是这小小的不同决定了我们的机制可行,因为这个机制符合实际,而别的系统的本质就是不稳定的。因为公民权是人类权利中至高无上的,所以我们必须保证,那些行使这个权利的人应该敢于付出最大代价以承担自己的社会责任,我们要求任何一个想要行使公民权以控制这个社会的人押上他的生命――必要时牺牲生命――来拯救社会的生命。由此,一个人所能承担的最大责任和他所行使的最高权利相互对应了。阴和阳,完美对称。

也正是因为小说中的这种观点,作者也被认为有法西斯倾向。因为二战时期的日本确实如此,所以才被称为军国主义。当然军国主义日本的下场并不好,结局大家都知道。而日本失败的原因,很大程度上就是因为其军队的统帅地位。

不同于二战时期的其他国家,军队对政府/党负责,日本军部并不受制于政府或者党派,而只受制于天皇。本来说,“战争应该是政治的延伸”,而日本军部强大的势力却让政治成为战争的延伸,政府形同虚设,导致战争完全没有目标,不知道何时停止。不断出现中下级军队抗命,使战争升级的事件,看看日军的军事冒险,很多甚至没有得到军部的同意,甚至后来不得不把美国拉下水。

这就是军政府的结果,至少是后结果之一。并不怎么美好,不过我相信,如果《星船伞兵》继续写下去,书里的地球联邦也不会有什么好的结果。

云计算的法律问题

在云端

根据NIST的严格定义:“云计算是一个模型,这个模型可以方便地按需访问一个可配置的计算资源(例如,网络、服务器、存储设备、应用程序以及服务)的公共集。这些资源可以被迅速提供并发布,同时最小化管理成本或服务提供商的干涉。”通常来讲,云计算可以被分为SaaS(软件即服务),PaaS(平台即服务),IaaS(基础设施即服务)三类:

  • SaaS是目前最常见的云计算服务,甚至早在云计算这个概念被接受之前就已经广为使用,我们所使用的网页邮箱就是这种模式,无论是Gmail,Hotmail,还是163的邮箱。直接可以使用ICP在云端的资源,随意收发邮件而不用去关心数据存于何方,在本地只需要浏览器即可操作。现在Google Docs,豆瓣FM等一系列在线服务则将越来越多的服务之间送上云端,或许很快连我们的单机游戏都需要在线运行。
  • PaaS较之SaaS并不常见,需要提供一个在线平台,而平台之上需要代码可以运行。典型例子就是Google App Engine,当年上推没少用它。我不能确定Web QQ,iTunes能否算得上是PaaS,但PaaS在云时代应该就像是操作系统一样,也是各大厂商的一大战场。
  • 至于IaaS,这才像是未来科技,所谓用多少CPU资源交多少钱,用多大内存交多少钱,按需使用付费,就像用电那样使用网络上的计算/存储资源。基本淘汰计算机硬件,或许计算机硬件未来只会剩下屏幕、键盘与鼠标,重新回到终端机时代,当然,这需要高速互联网,网速也许会超越现在计算机内部的数据传输速度。最近出现的onlive服务,就是IaaS的典型代表,玩家可以不再使用本机的硬件功能,而直接使用云端的运算能力进行游戏(融合了IaaS与SaaS),那些配置很高的游戏就也能在手机等移动设备上运行。

云计算目前最需解决的法律问题并非是安全、隐私、管辖这些,而是首先云计算是什么,其上涉及哪些法律关系,如果不解决这些问题,那对其余问题的回答只能是不得要领。

无论是哪一种的云计算模式,都至少会存在用户与云提供商,以及网络内容服务商(ICP)。有时云提供商与网络内容服务商是重合的。他们之间通过债权债务关系连接在一起,用户与ICP之间通过用户协议连接在一起,ICP与云提供商也存在合同关系。再一次,用户协议对于权利义务的划分起到了关键作用,但很难找到比这些用户协议更霸王条款的合同了,就算上十次3·15晚会都不嫌多,(更多见《用户协议?谁看啊?》)。

比用户协议更棘手的是知识产权问题,这里不谈“避风港原则”等云提供商可能需要承担的责任,单就云端提供SaaS服务的代码的知识产权,就足够喝半壶的了。这也是SaaS最核心的法律问题,所谓SaaS到底是一种什么样的服务,用户通过用户协议获得了何种权利?

SaaS的云端以软件形式提供服务,云端软件的开发者是软件的著作权人,通过授权或其它许可方式将软件的使用权让与ICP,或其本身就是ICP,而用户通过用户协议使用云端服务。在这个过程中,用户有了云端软件的使用权。

根据一种学说,用户获得云端软件使用权的模式应该叫做“电子出租”,是传统著作权法中出租的上网版(具体参见《网络法律评论(第十卷)》,《SaaS法律问题研究》),但这种观点争议极大.《计算机软件保护条例》中的出租权指“有偿许可他人临时使用软件的权利,但是软件不是出租的主要标的的除外”。这需要满足“有偿”(不一定是指付费),而且在云计算中只是提供部分代码的使用权,就像一栋公寓楼的所有者出租一间公寓一样。但是,还是需要解决这公寓到底是什么的问题,因为出租出去的并不只是无形的软件著作权。

解决这种软件使用权转移过程中的标的问题,首先这种标的物并不能被简单的归为民法中的有体物或者无体物,更何况关于有体物与无体物这两个概念的辨析也不是很清晰(可以看看吴汉东的论文),尤其是牵扯互联网之后。我更情愿将我毕业论文中关于虚拟财产的定性搬过来,毕竟,虚拟财产与云计算有很多重合的部分,这又来的我熟悉的领域。甚至我认为云计算都可以算是虚拟财产的一个子集。

对于IaaS来说,更多的是提供一种运算能力和存储能力,通常人们喜欢把使用IaaS比做用电。那么,电在民法中可以被视为物,在刑法中被视为财物,那么,IaaS所提供的这种计算与存储能力应该也差不多吧。IaaS还有一个问题是超级运算能力监管的问题,如果这种硬件能力被用于破解密码,黑客攻击,该当如何?但既然将使用IaaS比做用电,我们没有理由去监管发电厂的电是否去去印假钞,或者是去生产毒品。主要是因为发电厂没有这个能力,但对于数据处理,IaaS提供商却有能力发现其经手数据的内容。是否需要监控?这又牵扯到对用户隐私的监控问题……

在写作关于云计算法律问题的时候,就发现需要首先解决一些虚拟财产的问题,但现实是更基础的问题都没解决,想要探讨云计算中的法律问题缺乏必要的基础,如果要蛮干的话只能是缺乏依据,要不就是导致论文过于冗长。本来打算这篇博客能够给我一个较为清楚的思路,但现在看起来是达不到了。

“云时代”的法律

云的时代来了,至少是正在来临,作为一项新技术,不可避免的会产生些纠纷,给法律带来挑战。法律有必要提前准备,不至于届时束手无策。但现实残酷,法律目前针对传统互联网带来的问题尚未消化干净,就需要去面对云计算这种更加抽象的互联网模式。

从行政法来说,云计算的出现让传统互联网管理模式显得格格不入,网络审查技术让我们在云时代中很难分到一杯羹,即使是各地大力发展云产业,但如果无法绕开防火长城,大部分数据业务也就只能面向国内,除非像重庆那样建立“云特区”(具体见南方周末的《重庆“云特区”横空出世》,此文貌似已被河蟹),不经审核直接链接国际互联网,否则难以有所作为。

当然这还不是最关键的,译言在一篇译文中提到了“云时代”的三个可能问题:

  • 管辖:其实管辖的问题在互联网时代一直存在,因为数据很容易跨国界传输,但我们毕竟知道数据储存在什么地方,但云计算相对抽象,并不清楚存于何处,甚至可能出现存于多处的现象。
  • 责任承担:我倒不认为责任承担会是一个大问题,因为这个问题在网络时代一开始就已经有了。无论网络内容服务商(ICP)将存储或计算业务外包于何处,用户只需关心其与ICP之间的债权债务关系即可,云存储商(姑且先这么叫着)只是处于第三人的地位,不直接与用户存在联系。但又或许这是一种类似于融资租赁法律关系,ICP相当于中介,云存储商是出卖人,主要法律关系发生在用户与云存储商之间。不过目前我还是更青睐于前一种观点。
  • 知识产权:如果不先解决好我们所谈论的“云”是什么的话,知识产权将会是个大问题。既然已经有观点将虚拟财产视为知识产权,那么将“云”视为知识产权的观点出现也不会奇怪。当然我不认为“云”属于知识产权的范畴,而只是“云”中数据会包括知识产权,这个问题需要以虚拟财产的一些研究成果为基础,我最近在做这方面工作,但愿过程顺利。

上海的游云庭律师也对云计算的法律问题做了些讨论(《云计算的法律问题》),提出了可能面对的问题:

  • 隐私:“云时代”的隐私较之传统互联网并无太多新鲜之处,无非还是两点:1,拓展了隐私的范围,如让我们的浏览记录成为隐私;2,让我们的个人信息更容易被找到,比如“人肉搜索”(见我以前写的《网络时代的隐私》)。密码丢失与ICP利用存储信息带来的法律问题并不比以往更严重。
  • 增值电信商业模式保护的法律空白:相对于传统互联网业务,云计算并未将之复杂化。即传统互联网模式,也会有ICP租用虚拟主机的情形出现。
  • 超级计算能力的监管:这个观点我倒是没想过,引用一下原文吧:“如果谷歌、微软或者IBM、亚马逊等公司可以凭借其强大的分布式计算能力破解这个密匙,实际上意味着他们掌握了一种强大的工具。工具本身是没有善恶之分的,不过如果落入坏人手里,那么这个工具就可能对于社会产生危害。可以想象,如果有人利用云计算的数万台服务器去破解网上银行密匙,国防等机密部门的防火墙,或者象利用肉鸡一样利用服务器进行DDOS攻击,则可能给社会、国防安全带来很大危害。”或许要推行云计算实名制?
  • 开放应用程序接口的法律问题:同样,完全没概念,没想过这个问题。

还有一篇Legal Implications of Cloud Computing- Part One,其中对云计算背景的介绍尤其值得称道。

进入“云”。在云环境下,地理没有意义。云平台或许不能告诉我们数据某时在某地。数据可能分散存储于全世界多个数据中心内。实际上,使用云平台会产生多个数据拷贝,并存储于不同地点。即使是对由个人掌控的“私人云”来说也是这样。这同样意味着云中数据经常会跨过边界,这有很多法律问题。

以上这段提到了“云时代”与传统互联网时代的本质不同:数据飘忽不定。由此,文中提到了云计算可能会面对的法律问题:

  • 多重管辖下的跨境数据传输的法律义务;
  • 法律意义上的“合理安全”;
  • 电子证据的问题。

在没有解决传统互联网法律问题的情况下冒险涉及云计算的法律问题,就像是在学会走路前就学习奔跑,有太多的难题需要攻克。但云计算的出现至少给传统互联网的法律问题研究指了条路——可以成为“云时代”法律问题的基石。

说“法”

新买了本《“灋”问》,一“字”成书,汇聚一些讨论中国方块字里面“法”的起源的文章,大致都是近代学者所著。研究“灋”字,恐怕是研究中国法律追根朔源的极限了,但仅就这一字的讨论却相当精彩,不容中国的法律人所错过,所以这里做点笔记,边读边记。 灋 提到“法”的起源,法律人大多能知道“法”的古体写做“灋”,而且大多书里都会引用东汉许慎《说文解字》里的解释:“灋,形也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”所谓,廌,即獬豸,一种独角神兽,可于审判中用来断真伪。但到了近当代,尤其是自甲骨文发现以后,这个说法越来越多的受到了质疑。毕竟东汉时期已剧汉字发明少说也有千余年了,许慎的资料未必准确。

西北政法大学内的獬豸雕像 (西北政法大学内的獬豸雕像)

单是对那“三点水”,分歧就无比巨大。质疑者们的共识是,均对“三点水”表示公平、平等提出怀疑。厦大的胡大展教授认为“只是由于商品经济发呆,平等的立法和‘刑(法)平如水’的观念才得以产生……刑(法)平如水的思想在许慎生活的年代早已流行;这或许是《说文解字》以今度古的客观条件了!”

古语中提到“水”,大多是指其流动之状态,少有描述其静止不动。江河湖海之水要么由风起浪,要么如涓涓溪流,而平淡之水则多是死水一潭。

蔡枢衡教授其中“三点水”应是指将有罪者置于水上,由水飘去,所谓驱逐之意。梁治平与苏力在相关论文中均引用过此观点。可谓主流。

对于“三点水”,还有观点认为其指审判方法,是天罚审判中以水为法官,将人置于水中,若能漂浮,则说明其无罪,若沉底,则是有罪。三国时期,在西门豹的故事中民间依然存有这种审判方法。

金文中的“法”

亦有观点认为古代氏族之间地盘多是以“名川大江”为界,而对氏族内不守规矩成员,驱逐流放是最严厉的刑法之一, 在原始社会,流放无异于死刑,个人很难独立生存下去,况且灵魂也不能归于故乡。江河同时具有国界和刑罚的双重含义。“水”也就具有了行为准则的含义。同时水也有在刑罚以后清洁的用途,清洗尸体,清洗死者生前的房屋。水有时还是祭祀前的必经仪式,沐浴后方能开始一些宗教活动。

所以认为“水”,并无公平之义。“其本义是消除犯罪和确保平安,是强制性行为规范的符号。”

更多观点有苏力认为“水”是强调法是像水一样,自上向下颁布。黄震教授认为“水”是指水神裁判。种种观点,不一而足,待我读完全书,细细总结。

我还以为,若要弄明白汉字“灋”中三点水的含义,离不开考古学发现,历史学理论,与人类学成果的大力支援,又成了交叉学科,可不是嘛。

我不哭泣,你介意吗?

 

我不喜欢小说,我不了解法国的司法系统,我不知道加缪是谁,我不晓得存在主义文学到底是什么。但这都不妨碍我青睐《局外人》这部小说。小说不厚,只有几十页,属于那种端坐几个小时就能看完的短篇,大致情节如下:

生活在阿尔及利亚首都阿尔及尔的主人公莫尔索收到一封来自养老院的讣电——他的母亲死了。在母亲的葬礼上莫尔索没有流露出特别的感情,之后又继续着与从前一般无二的生活,直到被卷入朋友的麻烦事,枪杀了一个阿拉伯人。被审判的莫尔索表现得满不在乎,当被问到杀人动机时,他回答:“都是太阳惹的祸”……

如此之人,自然是不仁之徒:对母亲的离世没有悲痛万分,伤心欲绝,反而是无动于衷,满不在乎,这显然符合我们想象中坏人的形象。而我们的莫尔索在杀人之后,被送上法庭,其在母亲葬礼上的冷酷表现证明就被用于证明莫尔索是一个十恶不赦的恶棍。

尽管法律讲究的是“以事实为依据,以法律为准绳”,但也免不了对当事人的内心进行揣摩,这也是《刑法》中构成犯罪的主观方面,有时可以区分不同的罪行,区分是否有罪。但揣测心理何其困难,就算你是当事人肚子里的蛔虫,也难知其真实意图。只能依据外部的表现,来推测当事人的内心,好在至少我们现在有心理学这个学科,某些情况下不用像以前一样仰仗去推断。当然,当事人的品格也需要依赖他人来说明。

在司法审判中,确实存在“品格证人”,用于证明被告平时表现如何,比如说去证明被告平时是一个友善的,遵守纪律的人,所以在某次事件中只是情绪失控,而非蓄谋已久,反之亦然。在Boston Legal或者Good Wife这种美剧中这种证人屡见不鲜,虽然可能不会对案件的性质其决定性作用,但会在量刑上有所帮助。当然,这种品格证人本人也有可能被对方律师渲染的声名狼藉,适得其反,进而连累当事人。

“说到底,究竟是在控告他埋了母亲,还是在控告他杀了一个人?”
——莫尔索的律师如是抗议。

我们喜欢简单得把世界一分为二,非黑即白,除了好人,就是坏人。甚至直接把道德与正义划上等号,每个人都在享受成为道德法官的乐趣,而媒体则更是热衷此道。当莫尔索被众人认定为道德上的矮子之时,就注定了其罪名成立。反之,一旦当事人被舆论所拥戴,无罪就会写在他的脸上,我们不喜欢琐碎复杂的法律问题,更讨厌像福尔摩斯那样探求事实真相,我们更喜欢迎合我们胃口的阴谋论,尤其是符合我们道德立场的那些。

莫尔索,一个还算是有些优点的小职员,因为未在葬礼哭泣,再加上交友不慎,一下就被推到了广大正义的人民群众的对立面。检察官代表法兰西人民,痛斥莫尔索的阴暗,指出其罪恶。似乎人民永远正确,人民无所不知,人民就是老大哥,老大哥即人民。只是,人民们,欧洲人民火烧女巫时未曾犹豫,我朝人民揪打老师鲜有后悔,雅典人民处死苏格拉底大义凛然。唱唱反调,即罪恶。

人民们气势汹涌澎湃,为了不重蹈局外人莫尔索的覆辙,我们还是在葬礼上流点眼泪吧,眼药水也行。

国家赔偿法的修订

全国人大常委会新近修订了“国家赔偿法”,为了方便学习,现摘变化录如下,不做评论:

  1. 侵犯人身权的的情形由“殴打等暴力行为”修改为“殴打、虐待等行为”(第三条);
  2. 受害人有权侵害财产的情形由“违反国家规定征收财物,摊派费用的”修改为“违法国家规定征收、征用财产的”(第四条);
  3. 行政赔偿请求人由“受害的法人或其他组织终止承受其权利的法人或其他组织”修改为“其权利承受人”(第六条);
  4. 规定了赔偿请求人递交申请书的要求及其规定(第十二条);
  5. 对举证责任做出规定:对自己主张应当举证,另在行政拘留或限制自由的强制措施期间,被限制自由人死亡或失去行为能力的,赔偿义务机关因对其没有因果联系举证(第十五条);
  6. 侵犯人身权、财产权等赔偿的范围由“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员”改为“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关”(第十七条,第十八条);
  7. 侵犯人身权的情形由“对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”修改为“违反刑诉规定对公民采取拘留措施的,或超期拘留后决定撤销案件、不起诉或判决宣告无罪,终止追究刑事责任的”(第十七条第一项);
  8. 侵犯人身权情形由“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”修改为“采取逮捕措施后,决定撤销,不起诉,判决宣告无罪或终止追究刑事责任”(第十七条第二项);
  9. 二审改判无罪的赔偿义务机关由“做出一审判决的人民法院和做出逮捕决定的机关共同赔偿”修改为“做出一审判决的机关”,情形增加“二审发回重审后做无罪处理的”(第二十一条);
  10. 规定法院赔偿委员会应当“书面审查,必要时刻点去相关情况”,有争议的,委员会可以“听取陈述和申辩,并可质证”(第二十七条);
  11. 法院赔偿委员会人数从“三至七名审判员”修改为“三名以上审判员,人数为单数”(第二十九条);
  12. 规定就赔偿委员会决定申诉的主体:本院院长,上级法院,上级检察院以及最高检察院(第三十条);
  13. 侵犯生命健康权的,增加赔偿“护理费,辅助具费,康复费以及因残增加的必要支出的继续治疗费用”,部分丧失劳动能力的赔偿最高额由“国家上年度职工平均工资的十倍”调整为二十倍,生活费发放标准由“当地民政部门有关生活救济的规定”修改为“当地最低生活保障”(第三十四条);
  14. 对于财产权的侵害增加规定“应支付利息”(第三十六条);
  15. 对人生自由权的侵害造成“名誉权、荣誉权损害的”修改为“致人精神损害”,赔偿增加“精神抚慰金”;

以上并非国家赔偿法修改的完整整合,若需实用,请参考全国人大发布的条文修改及修改后的国家赔偿法

从末位淘汰制到劳动法的价值

诸多公司都惯用于一种叫做“末位淘汰制”的制度进行裁员,淘汰表现不佳的员工。labor 这种制度起源于通用电气公司的杰克·韦尔奇(Jack Welch)提出的“活力曲线”理论,将员工按照表现分为三六九等,解雇表现最差的一部分,来提高整个公司的运营效率。“末位淘汰制”给通用公司的经营方面取得巨大成功并带来大量收益,90年代这项制度也开始在中国出现,为海尔、华为以及联想等众多企业所采用,并且有蔓延到其他领域(教育,大学)的趋势。

“末位淘汰制”通常写明于与劳动者签订的合同之中,即劳动者初始就知道其就业单位实行“末位淘汰制”。但随着2007年《劳动合同法》的出台,取消了《劳动法》二十三条中“当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止”的规定,劳动合同的终止,只能依据《劳动合同法》第四十四条的规定。用人单位在于劳动者签订的合同中,不能再约定劳动合同的终止条件,即使是约定了,也是无效。看上去,“末位淘汰制”似乎是要画上句点了。

《劳动合同法》如此规定在一定程度上限制了用人单位解雇劳动者的权力,但不代表“末位淘汰制”不能以其他方式存在,“末位淘汰制”作为一种激励制度可以在一定程度上大幅提高用人单位的劳动效率。比如《劳动合同法》第四十条第二项就规定“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,用人单位就“可以解除劳动合同”。尽管排在最末的未必就代表了“不能胜任工作”,因为可能所有人都胜任工作,只是胜任的程度不一致,而总会有人排在末位,但是也算是给“末尾淘汰制”了一条出路。一条并不那么好走的路。假设能够证明某劳动者不能胜任工作,也不得直接将其解雇,而必须再经过“培训或调整工作岗位”,再次不胜任工作,方可解雇。可见其中的重重障碍,以及对于被雇佣劳动者的层层保护。

除过以上方法,还可以通过《劳动合同法》第三十九条第二项中的劳动者“严重违反用人单位的规章制度”入手来添加“末位淘汰制”。用人单位的规章制度不同于公司章程,公司章程主要是对公司高层约束,而公司规章制度则针对普通员工。尽管层次较低,但要制定出一份有效的公司规章制度,却不是一件容易的事情。根据《公司法》第十八条第三款之规定,公司规章制度的制定,“应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”根据劳动部《劳动合同法》第四条规定,制定规章制度,“应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。并且,“在规章制度实施过程中,工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的,有权向用人单位提出,通过协商作出修改完善”,同时还要做到,“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者”。

假设用人单位可以做到以上这些(尽管从来没有单位做到过),并且在规章中规定了“末位淘汰制”,那我们就应该有理由认为该制度在该用人单位是合法有效的,即此用人单位可以实行末位淘汰,将处于末位的劳动者依照“严重违反用人单位的规章制度”来进行裁员。而且,通过三十九条实行“末位淘汰制”远比四十条要来的容易,因为现实情况是,工会力量以及劳动者的力量相对于用人单位而言异常薄弱,往往职工代表大会只是用人单位的橡皮图章罢了,因此无法真正代表劳动者的利益。所以,通过操纵职工代表大会,很容易制度出符合用人单位利益的规章制度。

尽管根据《劳动合同法》,用人单位不得直接使用“末位淘汰制”,但根据上文可知,用人单位完全可以用曲线的方式合法的在公司内实行这项制度,达到规避法律的效果。

可能有人会认为,我如此给用人单位出主意,是不是太不把劳动者保障放在眼里了?绝对不是,恰恰相反,我也是为了保障劳动者利益方才出此下策。我们有利于相信,《劳动合同法》是怀着最大的善意去保障劳动者的,但这并不意味着它就能起到最好的效果。毫无疑问,《劳动合同法》是为了保障所有的劳动者而订立的,而不只是为了保障那些已经被雇佣了的劳动者。禁止“末位淘汰制“确实可以保护那些被雇佣的且在淘汰边缘的劳动者们,但另一面,却损害了那些处于就业市场上,极具工作能力的新兴劳动者。解雇条件越苛刻,是可以让用人单位不那么轻易得解雇,但更使得用人单位减少新的就业岗位,而受此影响最严重的,就是应届大学毕业生,无经验,无技术,无背景。

就像我反复引用的美国大法官布兰代斯的一句话:“如果一个法律工作者不曾研究经济学与社会学,那么他就极容易成为一个社会公敌”。“末位淘汰制”,甚至是整个《劳动合同法》,绝对不简单只是一个法律问题,更是一个复杂的经济学与社会学的问题。

与其让法律去决定用人单位可否去实行一项制度,不如把决定权交还于用人单位。尽管我们会考虑中国国情,人口众多,就业压力巨大等等。但正是因为如此,我们才应该把自主权交还给用人单位,让单位可以选择最适合自身的制度,用人单位得到充分发展,进而制造更多的就业机会。

更少的管制意味着用人单位在人事方面有了更多的选择,那些不具备特色的劳动者将得不到青睐,这将激励广大的劳动者们去学习,去培训,拥有属于自己的一技之长,长远看并非坏事。对于那些简单工作的劳动者而言,确实,是很不利于他们的权益,更容易被开除,更少的保障,但如果设立了过高的保护门槛,反而会过犹不及,最低工资的提高将会减少就业岗位,这会给低端劳动者带来更大的伤害,反而彻底没有工作。

立法是一项艺术,诚哉斯言。而运用法律,则要看你的立场了。