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民法笔记(四):为权利而斗争

初次真正的把“权利”与“权力”这两个词搞清楚,是在去年准备法律硕士考试的期间。简单的说,“权利”是一个法律概念;而“权力”则是一个政治概念。在中国学习法律,最好的选择莫过于去所谓的“五院四系”,而所谓“五院”,也就是XX政法学院(现在都改叫大学了),而“政法学院/大学”的命名,都是“政”在“法”前啊,也难怪我会分不清“权力”与“权利”的关系了,我有着充分的借口。

说到“为权利而斗争”这个题目,是德国法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)的一篇著名文章,而王泽鉴先生将此文放在了他《民法总则》的首篇,作为出习民法的精神教育,足以见此文的分量。曹鹏老师曾在其Blog贴出《为权利而斗争》的全文,有兴趣的朋友可以一览一二。

但凡有自认为点文学修养,又有些法律常识的人,都会对于莎士比亚《威尼斯商人》中那割肉放血的一段津津乐道:犹太商人夏洛克(Shylock)贷款给安东尼(Anto-nio)的故事中有舍洛克所说的一段话:

我所要求一磅的肉,
是我买来的,这属于我,我必须得到;
你们拒绝不予,就是唾弃你们的法律;
这样,威尼斯的法律又有什么威力。
……我需要法律,
……我这里有我的证件。

尽管我们都知道,最后安东尼略施小计,让夏洛克“赔了夫人又折兵”,这是所谓“正义”战胜了“邪恶”。但这些,在耶林眼里,却是另一番景象,一千个读者就有一千个《威尼斯商人》:

“我要法律”一语,可以表示权利与法律的关系。又有人人应为维护法律而作斗争的意义。有了这一句话,事件便由舍洛克之要求权利,一变而为威尼斯的法律问题了。当他发出这个喊声之时,他已经不是要求一磅肉的犹太人而是凛然不可侵犯的威尼斯法律的化身,他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时,威尼斯的法律也归消灭。不幸得很,法官竟用诡计,拒绝夏洛克履行契约。契约内容苟有反于善良风俗,自得谓其无效。法官不根据这个理由,既承认契约为有效,而又附以割肉而不出血的条件。这犹如法官承认地役权人得行使权利,又不许地役权人留足印子地上。这种判决,夏洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时,威尼斯的法律也悄然毁灭了。

我也无意在对此说三道四,我的能力还无法驾驰如此题目,而刚好最近又翻出两年前的一篇读书笔记,里面有两段关于耶林《为权利而斗争》的笔记,说的比我好,很遗憾当时未能记载出处,此处特意向此文原作者致敬,以下闲言莫谈,内容奉上:

耶林在演讲中,提出了两个命题:公民为权利而斗争就是为法律而斗争;为权利而斗争是公民的义务,也是对社会的义务。原因在于,权利由于法律,才有生命,同时权利又将生命归还法律。法律的本质在于实行,法律不适用于实行或失去实行的效力,法律就没有资格成为法律了,法律的权威取决与权利的行使,个人为权利而斗争,既使个人权利得到了保障,也使法律有了生气。法律与权利的关系有如血液循环,出自心脏,归于心脏。因此,个人坚持主张自己应有的权利,是法律能够生效的条件。法律的毁灭,责任不在于侵犯法律的人,而在于被害人缺乏勇气,”勿为不法“固然可嘉,”勿宽容不乏“尤为可贵。

公民不仅要遵守法律,更重要的是,要捍卫法律的尊严。离开了公民对法律的运用,法律将成为没有生命的废纸。耶林针对的是私权。因为公法及刑法的实行,要看官署和官吏是否负起责任,而私法的实行则看私人是否拥护自己的权利。实际上,公众对公法的关注和公民意识提升同样重要。只有公法真正得以贯彻,私法才能有保障。如果公法一塌糊涂,怎么能够指望法官在实施私法时奉公守法,清正廉明?公民在公法权利被侵害时的隐忍,对官员的腐败应当承担多大的责任!

……

耶林提出的公民与法律关系是最理想,最完美的。一方面,法律保护个人权利。法律的任务不在于防止个人权利滥用,而在于创造、组织和实现公民的权利。法律的宗旨在于保护公民的权利而不是其他。因此,公民为权利而斗争,就是为法律而斗争。在权利受到侵害时,公民不能放弃自己的权利,因为权利被侵害就是法律的尊严被践踏。公民如果放弃自己的权利,就是放弃法律,就是违背法律,使法律的生命荡然无存。因为权利与法律是同义语,法律保护公民的切身利益。这样,公民很容易把自己看成是法律的制定者,他们捍卫法律就是捍卫自己的权利。在捍卫权利,捍卫法律的过程中,是父母子女的关系。

这种公民与法律的关系是积极的,它追求一种公民人文主义:”法律兴旺,匹夫有责“,追求公民理想与成熟的人格,超乎流俗的风骨与气度,它需要理性的勇气,更需要个人对社会义务的担当,它要求人们都有理性的算计外,更需要个人对社会义务的担当,唯有如此,我们才不致成为罪恶的帮凶和无聊的看客,才不会对违背法律的恶性采取消极避退态度。

以上这几段话,很自然让我们联想到胡适先生说过的:”如果有人说,放弃你们的人格自由为国家争自由,我对你们说,争你们个人的自由,便是为国家争自由,争你们自己的人格,便是为国家争人格,自由平等的国家不是一群奴才建造起来的。“对于我们,尤其是法律人来说,为权利而斗争才是正经事儿。只是,我们的权利清单(Bill of Rights)在哪里?

民法笔记(三):请求权基础

所有法律中,民法是最博大庞杂的,几乎牵扯到了生活的各个层面,即便是刑事案件,也可以申请民事赔偿,可见民法涵盖面之广。要来学习如此密如蛛网的民法,自然要在脑海里有一个体系结构出来。而其中,王泽鉴老师对于请求权基础的强调到了无以复加的地步,在《法律思维与民法实例》一书中,几乎半本书都是在讲请求权基础的问题。

典型的实例题构造为:“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利” 。解体的主要工作,在于探寻得支持一方当事人,向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人有所主张的法律规范,为请求权基础

很绕口,很费解。我们理解请求权基础,不妨了解一下请求权是什么。所谓请求权,是诸多法律权利里面的一种,按照王泽鉴老师的分法,把法律权利分为请求权,抗辩权,形成权;而李建伟的司法考试《民法60讲》则在以上三种权利的基础上增加了支配权。各种权利的具体内容我就不解释了,否则那就没边了。

至于请求权,乃要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。组合一下,请求权基础即可供一方当事人要求特定人做特定行为(作为或不作为)的权利的法律规范。变得更加绕口了……没办法,法律人就是这样,有话不好好说,非要搞得和外语一样,创造一套属于法律的法言法语出来。

举个例子,比如说我掏钱买了一套房子,一般人会认为我掏钱买房子的后果是把房子买了下来,而在法律人眼中,这个行为的后果则是获得了房屋的所有权。至于说请求权基础,则是依据民法X条X款某段。

至于说如何用请求权基础来进行思维,则是更加重要的,学的目的就在于应用,用请求权基础来处理错综缠绕的法律关系,王泽鉴老师给出了一下顺序,应逐一进行考察:1,契约上请求权;2,无权代理请求权;3,无因管理上请求权;4,物权关系上请求权;5,不当得利请求权;6,侵权行为损害赔偿请求权;7,其他请求权。至于这么个顺序的原因,自己读书去,我都说完了还有啥意思。

没有好处的事情是没有人做的,如果能够对如上请求权逐一检查,按照王泽鉴老师给出的好处:1,可以藉此养成邃密深刻的思考;2,可以避免遗漏;3,可以确实维护当事人之利益,因为各项请求权的构成、要件、诉讼时效、举证责任、法律效果等方面存在巨大的差异。听上去还是颇为诱人的,尤其是对于法律人来说,按照请求权基础来进行思考不失为一种不错的思维训练模式,或许能够到达传说中的Think Like A Lawyer也说不定呢~

民法笔记(二):学习法律的方法

读王泽鉴的《法律思维与民法实例》,因为是细细研读,所以进展缓慢,还经常返工重读。但作为一本讲学习法律方法论的书,深入理解总比囫囵吞枣来的要好。

对于法律概念的重要性,王泽鉴老师是强调再三,引用王伯琦的话说:

我可不韪的说,我们现在所段的执法者,无论司法官或行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。

相信这也是自己长久以来掉以轻心的地方,总是觉得理解法律概念的思想就足矣,未曾对于概念进行精确记忆,以前学习工科亦是如此,对于定义一类的东西极为反感,现在想来,此乃需要深刻反思之处啊!对于法律概念的掌握,王泽鉴老师也给出了建议:

1,学说见解的整理
2,法律概念的分解
3,异同的比较
4,藉着实例去理解法律

对于我这种门外汉来说,这些意见无疑都是中肯实用的,只是我以后就辛苦了,都可以想象出来,未来肯定是桌子上一摞厚书,每日挑灯夜读做笔记,以前听说美国法学院学生辛苦,凌晨两点以前没人睡觉,当时只感觉是夸张,现在想想,到时候自己也差不多了,尤其是“异同的比较”这一块,需要参考大量的书籍,进行比较分析,辛苦是辛苦,不过,这才是学习嘛,就像一句英文说的:Exciting days are ahead…

王泽鉴老师对于实例的研读也是相当重视,强调法条与案例的穿插,相信这也是我们自身欠缺的功力,而对于研习实例,需要注意两点:1,避免“只见树木,不见森林”;2,研习实例的目的是培养思维方法,即训练自己像法律人一样思考。而大陆这边,最好的实例研究对象莫过于人民法院出版社的《人民法院案例选》了 ,具备权威性,但愿我能在读研期间把近10年的《人民法院案例选》都仔细研读一遍,相信这不会是项小工程。

摘抄《法律思维与民法实例》中的一段话,算是自己以后学习法律的路线图了:

学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及其基本概念,其后再以实例为出发点,研读各家教科书,做成结题报告。在图书馆中经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,树上玲琅满目,此种学习法律的效果甚属有限,因为缺少一具体问题,引导着你去分析法律规定,去整理判例学说,去出发思考,去创造灵感。

PS.王泽鉴老师的文章充满文言感觉,颇具古风,在我看来,太有味道了……

民法笔记(一):法律人

虽然说我是法律半吊子,但这个BLOG里关于法律的内容实在是少的可怜,多半都是些杂谈的内容。所以,在这里,我痛下决心,半吊子也要有半吊子的样子,认认真真写一些关于法律的东东,算是记录一下攀爬法学阶梯的心路历程了。

已经有无数前辈向我忠告,说学习法律其中最复杂最头大的就是民法,博大精深,庞杂繁冗,并且告诉我说大陆的民法教科书都是一大抄, 梁慧星的书也不例外,所以建议我去拜读王泽鉴先生的著作。王泽鉴先生来自台湾,但他的著作却在大陆颇具影响,为大陆的诸多法律学人所赞扬。遂本人决定从王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》开始读起,系统学习下民法理论。

Here we go~本文先讨论点简单的问题,关于法律人,王泽鉴先生在开篇就告诉我们:

最近数年学习法律的人,常自称为“法律人”,带有几分骄傲!带有几分期许!然则,法律人与所谓的外行人(非法律人)究竟有何不同?在一个法律社会,法律人常自负地认为,大者能经国济世,小者能保障人权将正义带给平民。

听上去颇有范仲淹所说“居庙堂之高则忧其民,处江湖之远则忧其君”的风范,而法律人也往往也已精英自居,常常扳着指头算全世界的领导人或者精英里有多少多少都是学法律出身,同时还不忘数落一下天朝的“工程师代表大会”,搞得法律人好像救世主一般。而外行人谈起律师这类法律职业来也是一脸羡慕,好像学法律的个个都会成为“金领”一样。

而现实总是悲惨的,面对法律的光环,诸多大学纷纷设立法学院,法学一下成为就业困难的专业之一,司法考试的门槛让诸多法学毕业生对法律职业绕道而行,如同某人所说:“法学是几乎是最不好的专业,但也可能是最好的专业,牛者自牛。”因为本人以为法学是最好的专业,所以就知难而上,奔着法学院去了,刚好又有个法律硕士专业,专门为像我这样的半吊子设计,何乐而不为呢?

“法律人”绝对是一群特殊的人,以我现在的功力不可能讨论得下来,所以只能胡乱开这么个头,如何去描述这群人我不得而知,至于现在,我连法律人都算不上,你还能要求我做什么?

不过是《法律思维与民法实例》第一页的内容,我就扯了这么多,完全和民法本身没有多少关系,姑且算是我的一些牢骚吧。以前我讨论像法律人一样思考像Alan Shore一样思考,想想其实都是虚的,只能做个参考而已,关键是要有自己的情绪又实用的思维模式,但又不能被这个模式所局限住,还要有跳出这种模式思考的能力,这都不是一朝一夕所能成就的。所以,书,还是要继续读的;路,迟早还是要行的。对于民法的学习,我大概知道门在哪里了,不至于翻烟囱或者窗子了,以后在这个BLOG里,慢慢谈我读这本书的收获了~(本文思路混乱,特此注明)