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法考引发的隐私之争:王庆辉诉青岛天一精英人才培训学校侵犯隐私权纠纷案

  • 案件名称:王庆辉诉青岛天一精英人才培训学校侵犯隐私权纠纷案
  • 裁判法院:山东省青岛市中级人民法院
  • 案号:(2019)鲁02民终7482号
  • 上诉人(原审被告):青岛天一精英人才培训学校(“培训学校”)
  • 被上诉人(原审原告):王庆辉
  • 裁判结果:撤销一审判决,驳回原告诉讼请求

一、案件事实

2018年法考成绩发布后,培训学校要求所有学员查出成绩后自愿报给培训学校后上报给烟台市公安局。王庆辉通过微信上报成绩。

后培训学校公众号发布推送《重磅!天一教育法考烟台考点创造98.3%的通过奇迹!》,其中显示天一烟台教学点过关名单中包含王庆辉的成绩。王庆辉认为该推送构成侵犯自己的隐私权。

一审法院认为培训学校的推送侵犯王庆辉隐私权。

二、二审法院观点

隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权。随着信息化的发展,隐私权保护的范围除包括个人的生活私密领域,也包括个人信息自主。本案中,天一学校通过互联网发布的天一烟台教学点过关名单中包含王庆辉的名字及考试成绩,王庆辉认为该行为侵犯了其隐私权。本院认为,首先,由于个人观念的不同,隐私的定义具有一定主观性,但法律意义上隐私范围的界定应当具备一定客观性标准,并根据案件具体情况进行分析。

一般而言,自然人的基因信息、证件信息、联络方式、财务情况、婚姻状况、健康状况、医疗信息、犯罪记录等可以识别该个人的资料应当属于隐私权保护的个人信息。姓名、考试成绩均非私生活中绝对自我空间的范畴,不属于隐私的范围。此外天一学校发布的“115,王庆辉,男,90,91,181”的信息内容仅涉及王庆辉姓名和成绩,并未涉及其他私人信息,该过关学员名单面向社会不特定公众发布,社会公众并不必然能凭此条信息与王庆辉本人建立特定联系,故不构成法律概念上的特指,不具备识别性。

其次,侵犯隐私权承担的是一般侵权责任,适用过错责任原则,应当由权利主张一方举证证明存在加害行为、损害结果、因果关系、行为人具有过错。天一学校通过互联网发布“重磅!天一教育法考烟台考点创造98.3%的通过奇迹!”的行为旨在宣传该学校通过率,其中包含的“115,王庆辉,男,90,91,181”的信息内容并未逾越此目的的必要范围,不具有侵犯王庆辉隐私权的故意或过失,主观上无过错。故天一学校不具备隐私权侵权的构成要件,不构成对王庆辉隐私权的侵犯。

新零售的数据合规隐忧:俞延彬诉天猫、淘宝、支付宝、乐友网络侵权责任纠纷案

  • 案件名称:俞延彬与浙江天猫网络有限公司等网络侵权责任纠纷案
  • 法院:北京市海淀区人民法院
  • 案号:(2018)京0108民初13661号
  • 裁判日期:2019年12月10日
  • 原告:俞延彬
  • 被告: 北京乐友达康科技有限公司
  • 被告: 支付宝(中国)网络技术有限公司
  • 被告: 浙江淘宝网络有限公司
  • 被告: 浙江天猫网络有限公司
  • 裁判结果:四被告共同赔偿原告经济损失1元

建立适应融合发展的标准规范、竞争规则,引导实体零售企业逐步提高信息化水平,将线下物流、服务、体验等优势与线上商流、资金流、信息流融合,拓展智能化、网络化的全渠道布局。鼓励线上线下优势企业通过战略合作、交叉持股、并购重组等多种形式整合市场资源,培育线上线下融合发展的新型市场主体。建立社会化、市场化的数据应用机制,鼓励电子商务平台向实体零售企业有条件地开放数据资源,提高资源配置效率和经营决策水平。

——《国务院办公厅关于推动实体零售创新转型的意见》(2016)

一、案件事实

2018年1月31日,俞延彬作为消费者前往作为智慧门店的乐友清河门店购买了商品,使用支付宝进行支付。支付完成后,支付宝在俞延彬未勾选“授权淘宝获取你线下交易信息并展示”的情况下,将俞延彬的购物数据传输至淘宝网与天猫网。俞延彬认为乐友清河门店、支付宝、淘宝、天猫的行为构成侵犯个人信息,故诉至法院。
法院将案件重点交易链条总结为如下交易环节:

  1. 俞延彬通过乐友清河店的支付宝收款码扫码支付商品价款; 
  2. 俞延彬将支付完成页面的“授权淘宝获取你线下交易信息并展示”前面的默认勾选√取消;
  3. 支付宝公司将收款后的用户身份识别代码上传到乐友公司的智慧门店平台;
  4. 智慧门店平台系统自动匹配该支付宝用户同时为淘宝网、天猫网用户;
  5. 淘宝网、天猫网分别将俞延彬在乐友清河店完成的交易信息推送到手机淘宝、手机天猫订单中显示。

我画了张流程图方便理解:

二、勾选行为是什么?

案件的关键在于:用户不勾选同意时,支付宝以何法律依据将用户线下购物产生的个人信息传输给淘宝或天猫?

支付宝公司辩称:

不是通过默认勾选的页面决定是否将信息传递给线下商户,页面应该是起到了一个告知用户的效果,但实际上页面本身的设计是由于没有从后台调取到用户的身份信息,所以它的设计没有传达出应该告知的内容。用户点击取消对勾后,默认为用户已经了解到这条信息,后续的订单信息仍然是通过这种数据传输的方式给了门店,所以后续的订单信息仍然是在手机淘宝中进行展示,没有再继续向用户来传递这条信息。这是一个告知,并不是一个授权。

简而言之,支付宝认为无论用户是否勾选“同意”,支付宝并不在乎,只是向用户打个招呼,即使用户不勾选“同意”支付宝依然认为用户已经同意。

但法院并不赞同这样的观点:

在支付宝支付完成页面有“授权淘宝获取你线下交易信息并展示”字样,从文字表述上来看,该表述显然是“授权”性质的条款,从用户的角度来说,如果将该段表述前的默认勾选√取消,则应当理解为淘宝将不再获取该笔线下交易的信息。但是在俞延彬将该默认勾选√取消后,也就是在俞延彬已经明确拒绝淘宝公司获取其线下交易信息并展示的情况下,在俞延彬完成第二笔交易时却不再出现该“授权”条款,俞延彬的淘宝、天猫订单中随即出现了线下交易的订单。支付宝公司辩称该“授权”条款实则为履行告知义务,但无论从表述上还是从实际交易情况来看,支付宝公司的解释均无法使人信服。

三、共享与同意

智慧门店之所以有智慧,在于线上线下数据的打通,这也是“新零售”的要义所在。通过线上线下数据的联通,实现更为精准的营销,优惠券、广告会更加精准地投放。但问题在于,线上线下的数据传输,会涉及多个法律实体,即使是集团内部不同公司间的数据共享仍然是一种将数据提供给第三方的行为。

案件中,支付宝公司、淘宝公司、天猫公司辩称,原告分别是其用户,各公司已经在其《隐私政策》中对收集、使用及共享个人信息的行为取得了原告的授权。但法院对各家公司的《隐私政策》进行了严格审核,并指出:

  1. 支付宝公司《隐私政策》中明确只有获得同意才会共享用户个人信息。
  2. 淘宝公司和天猫公司《隐私政策》关于“使用其关联公司提供的产品或服务”中并无“支付宝”当面付工具的使用。

进而法院认为三公司未经同意即共享原告个人信息具有主观过错,且网络运营者共享用户个人信息的行为不应概括授权:

如果认为网络运营者仅仅采用概括式的授权即履行了其告知义务,而在具体场景的应用中无需再次取得用户同意,则个人信息相关权益的所有人在进行该种授权时对于其个人信息的使用方式以及使用范围无法明确知晓,可能导致个人信息脱离于用户意志而被不当收集和使用,不利于对个人信息的保护。

法院总结道:

个人信息共享是一个融合了个人信息流动的动态的过程,在此过程中可能对个人信息安全带来一定的威胁,在个人信息共享的过程中个人信息使用者应当明确告知个人信息相关权益的所有人其使用信息的目的、范围,并获得个人信息相关权益的所有人的明确授权,以确认协议、具体场景下的文案确认动作等形式确认征求了用户的同意,并在获得的授权范围内使用该个人信息。乐友公司、支付宝公司、淘宝公司、天猫公司在明知其使用智慧门店中个人信息需要事先获得用户授权的情况下,并未实际取得用户授权,使用了俞延彬的个人信息,该行为侵犯了俞延彬对其个人信息享有的权益,构成共同侵权,依法应当承担相应的侵权责任。

新零售中的数据共享,关键在于保障消费者的知情权、选择权以及公平交易权。《消费者权益保护法》在个人信息保护领域有着不亚于《网络安全法》的重要性,尤其是在面向消费者的业务中,而向消费者告知数据共享的情况即是保障消费者知情权、选择权以及公平交易权的体现。因此,法院认为“原告诉请的知情权、选择权和公平交易权已经包含于俞延彬对其个人信息的支配控制权内涵中”。

四、新零售下设计“同意”

“合法、正当、必要”是我国确立的个人信息处理基本原则。所谓“必要”与“正当”紧密关联,是从个人信息主体,而非处理者的视角进行判断。根据诉讼中披露的《阿里巴巴智慧门店产品服务协议》条款来看,智慧门店设立目的是为现实智慧门店产品服务,支付宝公司将线下门店交易信息传输给淘宝公司,并通过淘宝公司获得用户在线上店处享受的优惠权益,以便线上线下门店实现线下门店引流等目的。法院认为:

该使用目的并非基于用户的“必要”,而是网络公司的商业考量。为用户之必要,则应当在收集、使用个人信息时,其所获取的个人信息应当以满足使用目的为限,不得超出范围收集和使用个人信息。

在新通过的《民法典》第一千零三十五条中,围绕“同意”构建了个人信息处理的规则。

处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:
(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;
(二)公开处理信息的规则;
(三)明示处理信息的目的、方式和范围;
(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

《民法典》

目前,少有法律、行政法规在“同意”之外开口,比如《身份证法》对查验公民个人信息进行了规定,并不需要同意;《征信业管理条例》将企业的董事、监事、高级管理人员与其履行职务相关的信息排除于个人信息范围之外,也不以同意为使用规则。

只要超出原有处理用户个人信息的范围,就应当重获“同意”。虽然在GDPR下围绕数据处理有若干种合法性基础,同意只是其中之一,但我国的个人信息处理规则目前仍是围绕同意构建。在案件中法院强调再次“个人信息控制者只有在取得用户知情同意的情况下,方可与他人对用户的个人信息进行共享。”此前在新浪微博诉脉脉、淘宝诉美景案中,法院无不以“同意”为原则,构建并强调了“三重授权”规则。

进一步,在新零售的场景下,需要更多元化的“同意”获取方案。在案件中,支付宝、淘宝、天猫主张已在以往服务中获得了原告同意,但法院并不认可,这在某种程度上宣告了“一锤子式同意”方案的终结,“同意”需要传拆在业务场景中,结合纸质文件、员工培训、物联网设备、App等多元因素设计“同意”方案,层层管理用户同意。

无论如何设计“同意”方案,真正的难点在于用户选择“不同意”时该如何操作。在本案中,用户选择同意与否并没有实质区别,因此而导致纠纷。即使是在 《个人信息告知同意指南(征求意见稿)》中,也未对用户选择“不同意”的情形下个人信息控制者该如何处理提供明确指引。期待正式版本的标准能够更加完善。

五、尾声?

在俞延彬就涉案行为投诉后,支付宝公司、淘宝公司、天猫公司即立即查找了存在的问题,停止了侵权行为,未造成损害的扩大。

本案法院一审判决四被告共同赔偿1元,而原告要求赔礼道歉的诉讼请求被法院驳回(不知道被告们是否会上诉)。面对高昂的合规成本,支付宝公司、淘宝公司、天猫公司选择了整改,但或许有更多的企业愿意承担1元钱的不合规的风险吧。

裁判文书中的比特币

一、背景

随着2017年9月4日七部委发布“关于防范代币发行融资风险的公告”叫停ICO(首次代币发行),比特币,比特币作为“虚拟货币”的典型代表,又一次被推上了风口浪尖。早在2013年底,在五部委发布“关于防范比特币风险的通知”时就一度引起比特币排山倒海般的大跌。在“关于防范比特币风险的通知”中,明确了“比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。”虽然否定了比特币的货币属性,但承认了比特币的商品属性。而2017年9月8日,中国证券报援引接近监管人士报道称

除了非法经济和勒索,目前基本没看到比特币的实际应用;用比特币洗钱可以绕过管制将资金转移,尤其是在中国目前还存在资本管制的情况下,针对这种行为应尽快出台监管措施;取缔比特币交易平台,并非是取缔比特币。取缔平台是取消比特币与法币大量兑换的通道。

近期状况频出的ICO,为了规避非法集资的定义,纷纷设定需要通过比特币才能购买代币,寄希望于比特币能够发挥流通(货币)属性发挥作用,也难怪被“一刀切”禁止,甚至连累比特币也面临被禁封的可能。在这样的背景下,比特币到底是什么,具体的交易规则是怎样就愈发值得关注。

2016年年初的时候, blockchain (长铗)等人拉着我一起写了本名为《区块链:从数字货币到信用社会》的书,出乎我意料的是,他们最为关心的问题是区块链资产(如比特币)的合法性,我当时并不认为这是一个多么重要的问题,我认为区块链资产的合法性是不言而喻的,但当时并没有什么案例支持,只能简单从合法性的角度简单分析,但今天关于比特币已经有了上百个案例,这些案例为审视比特币的属性与合法性提供了一个绝佳的视角。

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网络爬虫的法律问题

网络爬虫对于非专业人士来说或许是个陌生的概念,但对于互联网、尤其是搜索引擎的发展来说是至关重要的概念。简单得说,网络爬虫就是一种自动抓取网站更新信息的程序,如果网站内容有更新,网络爬虫就对此更新做出相应的处理。

像Google这种搜索引擎,对于我的博客的更新,可以在数分钟之内抓取到,而这种对内容更新的掌握是网站所希望的,至少在大多数情况下是如此。而在一些情况下,比如对一淘网的信息抓取,就不那么受欢迎了。美国亦是如此,亚马逊也对类似的价格比较网站不太感冒,与中国不同,他们之间不是口水战,而是诉诸法庭。这也就是本文的主旨,网络爬虫抓取信息到底侵犯了什么权利?

既然问了侵犯什么权利,那就表明这种行为一定是侵权的,至少信息之上存在着某种权利。不同于传统的动产,占有、使用、支配、处分的权利规定的很明白,没有我的邀请进入我家就侵犯了我的不动产物权、隐私权,我可以要求你滚出去。但一家网站的内容,基本都是队外开放,随意读取,而网络爬虫与一个正常的访问者无异,只是在访问速度上比正常的访问者要快上多倍。

如果是个人对网站信息浏览后,将其中资料整理,发到自己的网页上,除非是涉及著作权方面的问题,被浏览网站很少有兴趣干涉。而对一淘网对电子商务网站信息的抓取很难称得上侵犯著作权(根本就不是),这些抓取的信息同样不属于商业秘密,毕竟都是公开的资料。不正当竞争?拜托,那是兜底的罪名,最好别用。

类比一下现实

如果按照类推的方法,那么徘徊于电子商务网站的网络爬虫就好比是潜入超市的价格抄录员。这种人通常为店家所不齿,『同行莫入』的标语多能在小店门口看到。但法律上这算什么?从合同法的角度看:顾客去光顾商店,这中间是存在合同关系的,商店会规定顾客不得做XXX,顾客进入商店即视为同意这些规定,算是一些格式条款。商店也许会规定什么什么样的顾客我们不接待,有权请离,这是一种合同关系。但在大多数情况下这些格式条款都是无关痛痒的,也没人会去注意。

除了债权,还有物权。店家即使没有其场地的所有权,也有使用权。这同样赋予了使用权人/所有权人不接待特点用户的权利。有权按照自己的意愿去使用财产。

但网络上如何呢?以违约责任为依据是有可能的,因为有个网络用户协议(Terms of Service)在那里,可以在用户协议里规定限制网络爬虫的使用,不过大多数网站用户协议的效力都是需要打上一个大大的问号的(参见《网络用户协议的法律研究》),其中条款被宣告无效也不是什么困难的事情。

而从物权方面入手就比较困难了,因为要把网站与物权联系起来在民法理论上还有许多步要走,尤其是需要对物权的范围进行扩展,网络时代有些新的物权涌现出来。如果虚拟财产的理论能够被法律所确定,从物权方面解决法律爬虫的法律问题也不是什么难事了。

看看美国经验

美国的eBay v. Bidder’s Edge案中,eBay就对Bidder’s Edge网站(Bidder’s Edge主要对eBay商品信息进行聚合)提出起诉,诉由市侵犯动产(trespass to chattels)。历经波折法院支持了eBay的禁制令请求,指出其中权利并未明确,但eBay无疑对此拥有某种动产权利,值得保护,禁止Bidder’s Edge自动程序获取eBay拍卖信息。

但是,这个判决所确定的原则被后来的案例推翻了。在Intel Corp. v. Hamidi案中:

Ken Hamidi在1995年被Intel集团辞退后,以Intel的劳资政策不公平为由,用几千Email轰炸Intel的电子邮件系统,为此Intel6年前开始起诉Ken Hamidi,并称,Ken Hamidi通过发送不必要的Email到公司服务器上,侵犯了公司财产权。

加州最高法院认为Intel无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害,故没有支持Intel的诉讼请求。

胡乱总结

希冀于法律能够阻挡网络爬虫,还有很长的路要走,不过好在从技术上阻止并不是什么困难的事情。几行代码就可以做到无数法律文书做不到的事情,何乐而不为。当然对骂就更解决不了问题了。

互联网法律关系的基础问题就是始终还是那么几个,传统民法的边界如何被互联网所改变。不同于判例法制度,我们需要用严谨的法律语言去定义这些新的概念,划清它们的范围。当然这不是一蹴而就的。

刑法三六零条的罪与罚

刑法三百六十条第二款规定:

  • 嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

因为各地频繁曝光的公职人员性侵犯幼女的事件,让这个法条处于风口浪尖。刑法刑法三百六十条第二款被誉为恶法,甚至被称为公职人员的保护伞。呼吁取消此法条的呼声一浪高过一浪,俨然是正义的舆论。

刑法二百三十六条第二款、第三款规定:

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论处,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
  2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
  3. 在公共场所当众强奸妇女的;
  4. 二人以上轮奸的;
  5. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

反对嫖宿幼女罪者大多是希望用强奸罪彻底取代嫖宿幼女罪,因为强奸罪将奸淫幼女一律定为强奸,还从重处罚。但是,即使废除嫖宿幼女罪,直接以强奸罪处罚,其结果也不见得会令人满意。

通常情况下,强奸罪的刑罚是3年-10年的有期徒刑,奸淫幼女属于从重情节,但也只能在3年-10年的区间内从重处罚。即使从重处罚,也不比嫖宿幼女的5年-15年有期徒刑更重。刑法中的从重处罚并非单纯指在6.5年以上处罚,只是根据其行为从重处罚而已。只有具有了刑法二百三十六条第三款的情节,强奸罪的处罚就有可能重于嫖宿幼女罪的处罚。

在最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定:

强奸妇女、奸淫幼女一人一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

有下列情形之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

与嫖宿幼女罪的比较来说,只有是在情节恶劣、奸淫多人、轮奸,或是致人重伤、死亡的情况下,强奸罪对于奸淫幼女的处罚才大于嫖宿幼女罪。但事实上,强奸罪判处死刑立即执行也只是不多的情形。

尽管处罚的上限不及强奸罪,但嫖宿幼女罪也并非轻罪,起刑即五年,在刑法中也算是重罪。比较一下,故意杀人罪的起刑三年,抢劫罪起刑三年,故意伤害的起刑只有管制。如果是以强奸罪定罪,即使是从重处罚,强奸幼女的行为也可能会判只有数年徒刑,甚至少于嫖宿幼女罪的处罚。如果说嫖宿幼女罪是保护伞,这保护的力度也太弱了。

就陕西略阳的案子来说(陕西略阳干部涉嫌嫖宿幼女案7人被提请批捕),如果以强奸罪进行起诉,因为具有轮奸的情形,的确可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,乃至死刑。而此案以嫖宿幼女罪判决,最高仅七年,在其他地区类似的案例最高也不过判处十四年,与公众期望的死刑距离甚远。

谁又能不喜欢死刑呢?将奸污幼女的贪官污吏除之而后快,听着就解气,如果一个个都杀掉,一定就天下清廉了。但如果修订法律,将嫖宿幼女罪废除而完全纳入强奸罪的体系,那就不可避免的需要面对某些奸淫幼女的恶人判处不到五年就出来的窘境(也许还会假释或者减刑),即使刑罚的上限是死刑。

当然可以把嫖宿幼女这个不太好听的罪名刑罚的上限提高,提高至死刑,但这样又会因为刑法中死刑条款的泛滥而饱受国际舆论的指责。

案中的“嫖客”固然可恶,同样可恶的还有组织幼女卖淫者,所以刑法三百五十八条规定:对于强迫不满14周岁的幼女卖淫的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。就量刑来说显然重于嫖宿幼女罪的处罚力度,也表明刑法主要的打击对象是组织者而非“嫖客”。

保护包括“失足幼女”在内的幼女的人身权,不是仅仅提高“嫖客”刑罚就能解决的问题,其中更牵扯学校、家庭这些教育问题,也包括对组织卖淫的打击,性犯罪者登记、监管等问题。

但对于公众来说,如果刑罚的强度达不到其期望,法律的权威就会逐步沦丧,公权力会失去对刑罚的垄断,私刑开始盛行。就像格里森姆的小说《杀戮时刻》一样,或者是像《杀戮时刻》真实版的这条新闻一样,绕过司法系统自己复仇。仇恨或许会不断升级,局面或许会不断恶化。

在《东方快车谋杀案》的结尾,大侦探赫尔克里·波洛说道:“法治必须高于一切,即便有失公允,也应重拾信念使其历久弥坚。法律信念一旦崩塌,文明社会将无栖身之所。”诚哉斯言。

我对药家鑫案的立场

药家鑫的案子发生在我们学校墙外,所以一开始就关注这个案子了,当时只是无限的遗憾,不住摇头:明明只是普通行政纠纷,却因为药家鑫的不冷静而迅速上升到要面对死刑风险的重大案件。对于死刑的立场我早已阐述过(《去你的死刑》与《“万众拥戴”的死刑》),这里不累述,反正我也不打算从是否应该废除死刑的角度谈这个案子。总书记教导我们要“有法必依”,所以我只从刑法的角度来说,说的不好请多批评。

药家鑫的案情很简单,大家也都清楚,我也就不废话了。总之,他被以故意杀人罪提起公诉,这没问题。《刑法》第二三二条有关故意杀人罪的规定是:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”药家鑫的情况显然不属于情节较轻的,所以他需要直面死刑的风险。

《刑法》对于死刑的规定是第四十八条:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”我有必要在这里注明一点:死缓并非是与死刑并列的刑法手段,而是死刑的一种,与死刑立即执行并列。我相信药家鑫的罪行是极其严重的,需要判处死刑。

麻匪是必须要剿,不剿不行。那么,药家鑫是否需要必须立即执行,不杀不行?还是说死缓已足?

是否必须立即杀掉药家鑫?从功利主义的角度讲,立刻杀掉药家鑫需要带来比留他一条命更多的好处,无论是增加是国民的幸福感、还是给你的荷包增重,或者是抚慰受害人家属的悲痛。如果不杀药家鑫能够带来更多的好处,是否可以带来更多的好处?药家鑫已满18周岁,还是学生,相信他不会有什么积蓄,父母没有丝毫义务帮助他对被害人家属进行补偿。立即处死药家鑫,意味着被害人家属可能得不到丝毫经济补偿,当然我不否认某些受害人会将“复仇”看到比经济利益更为重要。

我并不反对判处药家鑫死刑,但我不赞同立即执行。没有足够的理由证明药家鑫是必须要被必须执行死刑。法律条文中对于“必须立即执行”并没有具体的规定,只能依赖于法官的自由裁量。我相信生命的宝贵,无论是对于被害人还是药,都是如此,急于复仇给人们带来正义的快感,急于判处死刑让我们和凶手一样对生命的价值麻木不仁。

我看了一下,众多观点中,反对死缓而支持死刑的理由,是因为其被判死缓后,要不了几年就可能通过种种途径,诸如假释(这不可能)或者保外就医这样的途径被捞出狱。但法庭之上,这些并不能被纳入考虑范围。将未来可能发生的事情纳入量刑情节,意味着药家鑫不光要为自己连捅八刀的行为负责,更要为在未来还尚未发生的出狱负责,这是法治精神吗?

对于药家鑫案,不敢说必须要杀药家鑫,否则就如何如何,国将不国之类话;只能说立即执行了他,也不冤枉,即使我不赞成立即执行。

更悲哀的是:我们记住了药家鑫,记住了马加爵,记住了杨佳,记住了李刚,可谁还记得那些被害人的名字呢?

石景山区检察院诉肖传国等案

肖传国

方舟子与肖传国可谓是怨不断,继肖传国诉方舟子案后,现肖传国一伙也坐上被告席,当然是刑事审判的。前两天一审终结,肖传国被以寻衅滋事罪被判处拘役5个半月,如果二审没有改判,就意味着5个月后肖传国即可出狱。

本来,对于此案,并没有太多关注,案件事实与法律关系都算不上复杂,按部就班即可。但未曾想到石景山区人民检察院以寻衅滋事罪起诉,而非以原来预期的故意伤害罪。

寻衅滋事罪于此案适用是一件很奇怪的事情,根据刑法293条规定,下列行为构成寻衅滋事罪:

  1. 随意殴打他人,情节恶劣的
  2. 追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;
  3. 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
  4. 在公共产场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

寻衅滋事罪本是从1979刑法中的流氓罪演变而来,不再强调所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。此案中,检方一定是依据第一项对肖传国进行公诉。

但寻衅滋事罪本身属于扰乱公共秩序罪的范畴内,强调的是对社会管理秩序的侵犯,而此项罪名中的“随意殴打他人”,据张明楷教授的观点,“随意”应通过考察殴打的起因、殴打的对象、殴打的次数等方面判断是否“随意”。而此案中,肖传国一伙对方舟子、方玄昌的袭击很难说是“随意”而为。在刑法中明明有更适宜的故意伤害罪,检方为何不使用?

所谓故意伤害罪,指故意非法损害他人身体健康的行为。显然就是肖传国一伙的所为。但有一点,故意伤害要求被害人的伤势至少达到轻伤,而刑法上的轻伤与我们平常概念里的“轻伤”并不一致,这里的轻伤,是要依据《人体轻伤鉴定标准(试行)》中的标准,里面所说的轻伤比我们通常所理解的轻伤要重。在此案中,根据法医鉴定,认定方舟子与方玄昌的伤势均为轻微伤(据方玄昌声明,自己的伤不应为轻微伤,至少是轻伤),也就是说,该伤势达不到故意伤害罪(既遂)的标准。那未遂呢?

按照张明楷教授的观点:“故意轻伤的,不存在犯罪未遂问题,即行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤结果的,不以才罪论处。重伤意图非常明显,且已经着手实行重伤行为,由于意志以外的原因未能得逞的,应按故意伤害(未遂)论处”。如果检方能够认定肖传国一伙的主观目的为造成重伤,那就应以故意伤害罪(未遂)提起公诉。

如果无法证明这一点(肖传国一伙意欲重伤“二方”),那就不应以刑法进行处罚,而应对肖传国苛以《行政处罚法》,进行治安拘留或其他行政处罚(当然比刑事处罚要轻)。行政处罚的门槛远较刑事处罚要求低。无论如何,以寻衅滋事罪处罚有些莫名其妙,而在此情况下,法院可自行变更罪名,最高院的“刑诉解释”中167条规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”

但现在,肖传国上诉,方舟子、方玄昌也向石景山区人民检察院申诉,只能看二审法院如何处理此案了。

案例笔记(5):肖传国诉方舟子

前两天看关于肖传国与方舟子的报道时“眼前一黑”, 看到“肖式反射弧”五个字,依稀想起以前在《人民法院案例选》里面看到过这个词。拿出书来一查,果然如此。方舟子《人民法院案例选》2007年第4辑(总第62辑)收录了肖传国诉中国协和医科大学出版社、方是民言论失实侵犯其名誉权案。方与肖的仇果然是源远流长……

2006年7月,肖传国起诉方是民(方舟子)和中国协和医科大学出版社,诉其言论失实侵犯其名誉权。方舟子的在搜狐网上发表文章《脚踏两只船中国院士越选越滥》,质疑肖传国的简历以及学术成果。于是乎肖传国将方舟子告上法庭,这里是当时律师的代理词。武汉市江汉区人民法院受理此案。

法院将案件的争议归纳为以下方面:

  1. 原告是否在美国纽约大学及国内华中科技大学同济医学院附属协和医院两处任全职职务;
  2. 原告是否用会议摘要冒充论文;
  3. 关于原告获奖问题;
  4. 关于对“肖式反射弧”的评论问题;
  5. 被告中国协和医科大学出版社在本案是否承担法律责任。

诉讼过程中,原告肖传国出示了其供职单位的证明,而被告方舟子未能提出反证推翻原告证明,且方舟子未能举证原告在纽约大学医学院泌尿系任全职职务。被告方承担举证不能的责任。

法院认为国际期刊指在国际上公开发行的期刊,包括中国在国际上公开发行的期刊,而不是国外期刊。且方舟子未能举证原告论文系用会议摘要冒充论文。

庭审过程中,方舟子对肖传国的两项获奖证书不持异议,但认为在美国泌尿协会学者奖历年获奖名单中没找到原告名字。法院认为此不能否认肖传国获奖事实。

对“肖式反射弧”,法院认为方舟子在网上搜索不到“肖式反射弧”,不等于“肖式反射弧”不存在,此理论在国际上有获奖证书,国内的鉴定结论和获奖证书,国内教科书亦有引用。

中国协和医科大学出版社应负连带责任。

被告方舟子称其言论是学术批评,但学术批评、争论应建立在对实施的客观、真实的基础上和中肯的评论上。被告方舟子的言论失实,其言论已超过法律允许的范围,构成对肖传国的名誉权侵害。

而《人民法院案例选》此案例编写人认为:1)互联网是一个开放的信息平台。网络信息不具有当然的真实性和排他性,因此网络信息只有通过其他证据的印证才能作为认定案件事实的依据;2)本案被告在批评文章中引用的资料大多数来自互联网,网上资料是否经过或必须经过有关部门的审核,目前仍是一个有争议的问题。单纯以网络资料作为批评文章的论证,其可信度及公众认可度明显不足;3)评论不够客观公正,“脚踏两只船”,“自吹自擂”,“拔高自己”,“玩会议摘要冒充论文的把戏”带贬义的词语,误导公众。

武汉市江汉区人民法院一审判处方舟子赔偿肖传国精神抚慰金3万元,刊登道歉。二审上诉,基本维持原判。

有趣的是,基于同样的事实,肖传国在北京再次提起诉讼,北京市第一中级人民法院对此案作出一审判决,驳回了肖传国要求方舟子、北京雷霆万钧网络科技有限责任公司公开赔礼道歉,消除影响,恢复名誉并赔偿精神抚慰金的诉讼请求。

一中院认为,“肖氏反射弧”作为一种治疗方法的提法有据可查,对肖传国的“反射弧”相关理论提出异议在学术上是允许的,该种理论在业界被认可的程度为纯学术探讨与争论问题,学术上的争论与分歧应在学术范围内解决,而非依靠法律来解决学术分歧问题

那些鼎鼎大名的案件(续)

美国最高法院无疑是最受关注的最高法院了,其中某些案例在全世界范围内都会为人所熟知,被法院参考,被列入教科书。 我们津津乐道于马伯里诉麦迪逊,纽约时报诉苏利文,“米兰达规则”这类“古老案例”,对新近案例却没那么熟悉。供职于最高人民法院盒饭的盒饭刚好总结了近年来的典型案例,写了本《大法官说了算》,刚好以供参考。

幸好还有OYEZ这个网站,让我们有机会可以聆听一下书里这些案件现场辩论的声音,再加上同步字幕,也算是学习法律英语的好方法了。

请容我畅所欲言

毒树怎能结出好果

律师不来,啥也不说

没有对质,如何反驳

生死岂能两由之

当然,书中的案例远比以上列出的要多,在阅读的过程中,能够亲耳听听法庭的辩论,或许会对书里提到的案例有更加深入的认识。