浅谈QQ服务协议的混乱

在腾讯与用户的各种法律文件中,最常用的也许算是《软件许可及服务协议》了,在注册QQ号码的时候就需要“阅读并同意”此协议。但在腾讯公司本身,对这个协议命名混乱,各种名称另我瞠目结舌。

显而易见,这里所说的最正式的名称当然就应当是该网页上的标题——《软件许可及服务协议》,如下图所示。

 

而到了腾讯微博注册的页面,则变成了《腾讯QQ用户服务条款》:

换一个是注册页面,也是《腾讯QQ用户服务条款》:

 

而位于腾讯网底部的《腾讯服务协议》是整个腾讯各种服务中最基础的,在《软件许可及服务协议》中也提到:“本《协议》是基于《腾讯网站服务条款》制定,与其是不可分割的,……”但是,就是在这么一份协议中却规定:

 

而到了英文版,整个协议的名称就成了Software License Agreement——《软件许可协议》,服务协议(TOS)则没了踪迹:

 

更奇怪的是,在简体中文版的《软件许可及服务协议》中,完全不见在繁体中文版的《軟體許可及服務協定》与英文版的Software License Agreement中的软件许可内容。更何况协议标题本身还包括了软件许可,内容中却完全不见踪影。

遗失的内容包括:

本QQ軟體中包含Purevoice SDK專利技術,其得到QUALCOMM Incorporated.授權

以下《高通授權協定》(下稱”授權協定”)描述QUALCOMM Incorporated與您之間關於”軟體”許可使用及相關方面的權利義務。您的下載、安裝、使用行為將視為對本授權協定的接受,並同意接受本授權協定各項條款的約束。

……

内容不少,没有全文转载软件许可协议,有兴趣自己查看。

这此因为另一文章需要所以草草浏览了一下腾讯的这份协议,未曾料到竟如此不堪卒读。各种混乱的标题名称反应了腾讯根本就不把这份协议当回事,当然更有可能的是根本没人把这当回事。

update:

现在的用户注册页面,已经换成了《QQ号码规则》,而非之前的《腾讯QQ用户服务条款》:

 

而之前的《软件许可及服务协议》,则整个改成了《QQ号码规则》,内容也是大变样:

 腾讯这是看了我这篇文章然后做出修改了吗?

继承虚拟财产

qq

对于虚拟财产的继承问题,讨论了也不是一天两天了,在“与虚拟财产有关的新闻素材”这篇博客里就提到过一条新闻:“网上遗物如何处理? 美国开发‘数码遗产’服务”。当时我这么写:

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

现在国内有了类似新闻:“妻子申请继承亡夫QQ遭拒 虚拟财产究竟可否继承”,所以大家的关注程度高了一些,网易在专题里面还抄了篇论文来充数:“从民法的角度看网络虚拟财产的合理性”。其实现在关于虚拟财产的论文,大都没有超越杨立新与王忠和的那篇《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,包括我的毕业论文,都是在这篇论文基础上的进一步阐述。

根据友邻们的推荐,我看到两篇关于虚拟财产继承的讨论,一篇是李立律师的“QQ号码继承事件律师分析”,还有一篇是于国富律师的“QQ号码能否继承”。

(一)虚拟财产非财产?

首先需要讨论的,是QQ号码是否是遗产,从法条来看,《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,具体包括:

  1. 公民的收入;
  2. 公民的房屋、储蓄和生活用品;
  3. 公民的林木、牲畜和家禽;
  4. 公民的文物、图书资料;
  5. 法律允许公民所有的生产资料;
  6. 公民的著作权、专利权中的财产权利;
  7. 公民的其他合法财产。

因为第7项的兜底条款,所以这是一个开放性的规定,而非绝对的列举,只要是合法财产,均可被继承。并非像李立律师所说的“在我国继承法里,没有将即时通讯号码列入可继承的范围,如同法律也从来没有规定可将传统电信通讯号码进行继承一样,法理逻辑是一致的”。也非于国富律师所说的“在该法条列举的财产项目中,无形资产部分主要是著作权、专利权等有明确法律规定的具有财产属性的权利,而并未包括我们今天所说的QQ号码、电子邮件账号或者其他网络ID这类所谓‘虚拟财产’”。

于国富律师还引用了“曾智峰、杨医男盗卖 QQ 号码侵犯通讯自由案”(广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑字第 56 号)中法院的观点:将窃取QQ号码的行为视为侵犯通讯自由,而非侵犯财物的盗窃行为。并推出虚拟财产非财产。但这显然是不恰当的,该案件所涉及的是刑事犯罪,而非民事纠纷,在我国《刑法》中,根本就没有“财产”的概念,而是用“财物”来代替,民法中的财产不等于刑法中的财物;而且刑法中强调罪刑法定,不能轻易的将QQ号码视为财物,而民法则无此顾虑,可以将QQ号码纳入财产的范围之中。

这里需要明确一下民法中财产的概念:“有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值,指得获有对价而让与,获得以金钱为表示者。”(王泽鉴,《民法总则》,梁慧星的定义与此类似)简单的说,无论是物权、准物权、债权或者是知识产权,只要有金钱价值,便是财产。这同样是一个很开放的概念,我看没有什么理由不把虚拟财产或者是QQ号码放入其中。

(二)虚拟财产与债权

于国富律师认为“QQ号码是用户与腾讯公司订立即时通讯服务协议时,双方约定使用的服务凭证码号”,这个观点也不新鲜,在任丹丽的《合同法框架下的虚拟财产——从网络游戏纠纷的判决展开》一文中就提出“消费者的帐号是其与服务商之间服务合同的凭证”。这种观点实质上是属于虚拟财产学说中的债权说,将虚拟财产视为一种债权。首先,债权本身就是是一种财产;其次,债权说的最大问题是其无法解决第三人侵权,债权不属于侵权责任的对象。

(三)虚拟财产与著作权

李立律师提出,存于QQ中的“私人照片及信件,受著作权的保护,死者的继承人可以依法来继受。”这一点尤其值得注意,虚拟财产在此处与著作权有了交集。对于虚拟财产的属性,本身就有知识产权说,将虚拟财产视为新式知识产权,或者视为著作权(这个以后再说,非常有潜力的学说)。所存储与QQ中的照片、信件又同样属于著作权的客体,导致虚拟财产成为著作权的载体,非常复杂的法律关系,我不认为这里可以讨论清楚。我在此文中进行了一些讨论,但是没有下文了,争取最近能把这篇文章完成。

(四)继承虚拟财产

尽管腾讯在其用户协议中规定诸如“转让无效”、“有权收回”、“所有权归腾讯所有”这样的条款,但是这些条款的效力本身是存疑的,不足以让腾讯高枕无忧。格式合同的订立有着严格的要求,需要满足:

  1. 根据公平原则拟定条款;
  2. 在订约时合理提醒消费者注意免责或限责条款;
  3. 按照用户要求对格式条款进行解释。

腾讯可以说是连一条都做不到,这样的用户协议效力首先就大打折扣,最近就有“郭力诉微软格式条款无效案”,否定了点击合同中部分条款的效力。腾讯的依据,只是所谓的“行业惯例”,显然它需要更强的理由。

对于QQ的控制,是通过QQ号与密码进行控制,通常情况下腾讯很难监控QQ号使用权的转移,而且未来也很难有什么方案去解决这个问题,除非是完全的网络实名制落实下来,当然这就是另一个话题了。这种监控上的形同虚设使得只有在“继承人”不知密码的情况下才有需要腾讯介入的需要。但是,QQ号的使用并非实名,如何证明QQ号的使用人就是“被继承人”,这是程序上的难题,依靠经常登陆IP?或者是联系人名单?反正我现在想不到什么好的办法。

通常情况下,合同一方当事人死亡,当事人的继承人不会自动继承被继承人在合同中的地位。但也有例外,“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”,虽然不是法律意义上的继承,但也体现了类似于继承的特性。与之相似,公司法规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”《合伙企业法》中也有继承合伙人资格的规定。当然这些商法中的规定就距继承虚拟财产有些距离了。

而这种对虚拟财产的继承,并不涉及腾讯所主张的“所有权归腾讯所有”、“有权收回”、“转让无效”这样的条款,可以视为是腾讯主导的使用权的变动,不会影响腾讯所主张的权利。本来对于QQ帐号的转移腾讯就是睁一只眼、闭一只眼,只有大规模的帐号交易才在其监控范围之内,反倒不如允许继承。

(五)虚拟财产与隐私

即使是允许继承虚拟财产,隐私才是大问题,就像“隐私权‘死’结”里面说的一样。如果网络游戏的帐号,继承就继承了,所涉及的也就是帐号内的等级、装备、物品等内容,但如果是QQ帐号或是电子邮箱,则可能涉及死者的隐私。中国刚刚才将隐私权纳入《侵权责任法》的保护,结束了隐私只能当作名誉权保护的时代。但通常来说,隐私指的是活人的隐私,但显然不能将死者的隐私置之不理,任由他人侵犯。就像那篇文章里讲的,从法律上说,死者的继承人与其他人并无区别,是否需要侵犯死者的隐私以保障继承人的继承。这其中牵扯法的价值的冲突,需要去比较隐私权与继承权。

尽管虚拟财产的继承是一个趋势,但怎么继承,继承什么都是需要解决的问题。而这些问题的基础,是先解决虚拟财产的属性问题,因为现在这个继承太不牢靠了。

美团送QQ号活动的法律隐患

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。

网络法与3Q大战

当3Q大战刚开始,有人建议我写点关于网络法的东西,我还有些不以为然,认为这与网络法没什么关系。现在想来,当时的想法简直是粗浅至极,完全是未经大脑的想法。3Q大战怎么可能与法律没有关系,不仅如此,随着事件的发展,关系愈发密切。

3Q大战首先波及了网络隐私这个话题,毕竟双方的旗号都是对方侵犯隐私权。但这是开始,用户的QQ帐号,作为一种典型的网络虚拟财产,整个事件自然是提供了一个分析虚拟财产之中各种法律关系的绝佳案例。本文不会讨论QQ或者360是否有权扫描用户文件这样的问题,这是隐私权的范畴而且上一篇已经讨论过,需要司法解释与法律实践共同努力。本文也不会讨论腾讯是否滥用市场支配地位这样的《反垄断法》问题,毕竟反垄断案例在我国屈指可数。

那本文讨论什么……

  • 腾讯的什么权利被侵犯了?

“扣扣保镖”是360推出的以“加速”腾讯QQ速度的软件,当然也是整个事件的导火索,而加速的方法,是停用QQ的部分功能,诸如QQ弹窗、QQ广告、QQ音乐、QQ宠物、QQ秀等。

卸载QQ的部分功能,如果基于以下逻辑,则有可能会侵犯到腾讯知识产权:

作品完整权。作品完整权是中国《著作权法》中关于著作人身权的范畴,《著作权法》第九条第一款第四项规定:“保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。而QQ作为一款软件,是著作权的客体,而通过“扣扣保镖”,使其完整性受到了篡改,QQ的著作权被侵犯。

但是,“扣扣保镖”把选择权留给用户,用户可以自行决定是否停用QQ的部分功能。按照这个逻辑继续推理,那“扣扣保镖”可能会形成间接侵权,教唆用户侵犯QQ的著作权。《侵权责任法》第九条第一款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”

如此一来,貌似就是知识产权的问题了。

  • 但是,用户真的联袂“扣扣保镖”侵犯了著作权吗?

这里可以类比一下:QQ如果是一本杂志的话,“扣扣保镖”就像是提供了一个工具,供杂志的读者可以把杂志上的广告统统撕掉。这种情形下,我们很难再认为用户与“扣扣保镖”侵犯了作品完整权,杂志我已经买了,我喜欢怎么撕就怎么撕(物权行为),与你杂志社无关。所以,这不再是一个知识产权的问题。

  • 那这是一个什么问题?

如果基于以上逻辑,看起来用户是否使用“扣扣保镖”删改用户使用的QQ完全与你腾讯无关。但这个逻辑有一个前提,用户要对自己电脑中QQ享有物权。

但显然,这个前提也是有问题的:

  1. QQ不属于《物权法》中物的范围;
  2. 按照我的虚拟财产理论:QQ帐号(而不是QQ软件本身)属于虚拟财产,腾讯对QQ帐号有所有权,基于用户与腾讯的《软件许可及服务协议》,用户仅有使用权。(协议的3.2.2)

举个例子解释我的虚拟财产理论:QQ帐号就像是廉租房,所有权归政府,住户业主租赁房屋,可以入住,装修,或其他用途,甚至还可以把钥匙给别人。QQ帐号一样:所有权归腾讯,用户对QQ帐号进行租用,可以使用该帐号,使用自己喜欢的主题、背景,甚至还可以把密码告诉别人。

基于这个理论,“扣扣保镖”与用户的行为更像是:住户聘请了专门的装修公司,对廉租房进行了装修,但租住合同里写明了,不得对廉租房进行改变。“扣扣保镖”与用户无疑是违法了约定,腾讯的《软件许可及服务协议》中:

用户……不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统

用户利用“扣扣保镖”,确实违反了腾讯的《软件许可及服务协议》。如果该协议是有效的,那么用户就应该承担违约责任。

尽管我的这个结论不会让所有人都满意,尽管其中肯定有不严谨的地方,但也算是完成了一次艰难的推理。当然,还留了一个尾巴,就是腾讯的《软件许可及服务协议》是否有效,这又是一个巨大的问题,牵扯到EULA(用户终端协议)的签订,下次再写了。

最后想了想,其实我这写的是外挂的法律分析。

网络时代的隐私

360&QQ

QQ与360乱战成一团,尽管这两个软件我都有安装,但我无意从中选取一方加入乱斗,只是想说说互联网对隐私保护的影响。毕竟,双方势力较量的缘由就是网络隐私,而双方又都高举着保护用户隐私的大旗。

这次在北京参加答辩,期间就听到不少关于网络隐私权的选题。而早在Lessig的《代码》一书中,更是已经讨论了网络隐私。而《侵权责任法》的出台,则明确了隐私权作为一种权利的地位。

相对于生存权,身体权或财产权这些古老的权利,隐私权的历史算不上源远流长。尽管我们可以把隐私权的历史追溯到“家是每个人的城堡”或者“风能进,雨能进,国王不能进”这样法谚,但长久以来,隐私权算不上一项被认真对待了的权利,毕竟,即使隐私被他人知晓,所造成的伤害也是有限的,局部的。

随着通讯以及传播技术的发展,让某人隐私在瞬间变得众人皆知不再是难事,而互联网更是推波助澜,让普通人的事迹也能够为我们所“交口称颂”,这是互联网对隐私影响的一方面,最常见的例子就是“人肉搜索的法律问题”。另一方面,而互联网也让一些信息成为了“隐私”,而正是这些互联网造就的隐私,成为了QQ与360争夺的焦点。

基于互联网的框架,追查一个人的上网记录不是难事,无论是从ISP还是用户终端,或者是访问的网站,都可以把用户的访问信息了解的一清二楚:访问了哪些网站,使用了什么浏览器,安装的哪些操作系统,屏幕的分辨率是多少,更不用说在Cookie里保存的密码了。用不着向“摸排走访”,就能让用户每日行踪无可遁形。

边沁曾经设计过这么一种圆形监狱,简单的说其原理是:监视者就可以监视所有的犯人,而犯人却无法确定他们是否受到监视。而互联网,则让每一个人处于这样的监狱之中,而两位老大哥们可以看着我们,一位来自1984年,一位来自美丽新世界。

来自1984年的那位老大哥酷爱实名,希望我们每个人把姓名标牌挂在脖子上;而来自美丽新世界的那位老大哥,则发生了内讧,内讧的理由是保护被监视者。

即使处于被监视的地位,我们大多也不以为然,理所当然的放弃了许多隐私,或者压根就没将这些信息视为隐私。就像大多良好市民都一致认为:我们又不违法乱纪,街上布满摄像头与我们无关,只有违法乱纪之人才会担心被监视。

电脑能否像家一样,“国王不能进”?当程序要进入他人电脑,要有什么手续?在与用户的EULA(最终用户许可协议)中,应有什么样的条款,应怎样合适的提醒用户?我不是这方面专家,但这些,是互联网带来的,法律不得不面对的问题。