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点击合同

合同订立的方式有许多种,可以订立书面合同、口头合同,或者其他形式的合同。点击合同(Clickwrap Contract,也有翻译做击点合同)也是其中一种,主要用于计算机或其他数码终端之上,在我们安装软件,在网站注册时,往往需要不停的点击“下一步”,而在这些“下一步”中,就有一个是需要特别勾选(也许已经自动勾选了)的方框,点了以后继续,便是订立了点击合同。

顾名思义,点击合同就是经点击成立的合同。以鼠标的点击代替签章,严格来说,键盘也可以实现上述操作,在触屏设备上是手指点击,所以这里领会精神即可。与点击合同类似的,还有一种拆封合同,早期多用于软件销售,拆开软件包装即视为接受合同。与点击合同差别不大,按下不表。

以前写了一些关于EULA(最终用户许可协议)的博客,其中的一些EULA也被称为“用户协议”、“服务条款”、“服务协议”,EULA主要用于软件上,比如《魔兽世界》和微软就用的EULA这个名称。无论叫什么,这些都可以被视为是点击合同。

毫无疑问,点击合同是一种合同,逻辑上即是如此。而且,还是一个充满了格式条款的合同。当然需要符合中国《合同法》与《消费者权益保护法》中关于格式条款的规定。但遗憾的是,没有任何一家点击合同提供方能够达到上述法律的要求,从订立修改终止,或是关于管辖权的规定,都达不到法律的要求。

更何况,法院又不是没有判过。新浪微博就因此输过官司,按照用户协议随意关停用户帐号,被法院判令无效。微软也输过,诸多条款被宣告无效。但各个公司还都有恃无恐,维权成本高昂让用户望而却步。

点击合同也许是现在使用最频繁的合同,而合同双方在订立合同过程中地位的巨大差距让点击合同问题百出,消费者协会对此也帮助不大。但这也是在与软件公司或互联网公司诉讼中的一个途径吧,但愿如此。

EULA批评(四):“强拆”

在天涯社区上,有人抱怨新浪微博“强拆”了自己的帐号(链接),新浪因为发展需要回收了用户注册的帐号,用户当然不会满意。其实这种事情也不是第一次发生了,最早知道这事是因为老鹤将自己的帐号由“贺卫方本人”改为“贺卫方”。当时老鹤就在微博上感叹

微博时代的效率真的很高。多谢新浪微博管理员,那么迅速地把我的问题解决了。其实前面那位以我名字注册的朋友也许是好意,只是他或她发表或转载的文字有些不是很适当,而且足以让不少网友误认为那就是我个人而不是碰巧跟我重名者的微博。

因为微博帐号具有唯一性,抢先注册者具有相当大的优势,为了方便“名人”,新浪微博不得不出此下策。其实这与域名的注册类似,域名注册同样遵循先到先得的原则,但想要获得已经注册的域名基本只能从注册者手中高价收购,除非能够证明是恶意侵犯商标权。

事实上,新浪“强拆”帐号是有依据的,在用户注册新浪微博时,被要求阅读并同意《新浪网络服务使用协议》(当然我相信没人会读这个),其中3.1条就规定了:

  • 鉴于网络服务的特殊性,用户同意新浪有权随时变更、中断或终止部分或全部的网络服务(包括收费网络服务)。如变更、中断或终止的网络服务属于免费网络服务,新浪无需通知用户,也无需对任何用户或任何第三方承担任何责任;如变更、中断或终止的网络服务属于收费网络服务,新浪应当在变更、中断或终止之前事先通知用户,并应向受影响的用户提供等值的替代性的收费网络服务,如用户不愿意接受替代性的收费网络服务,就该用户已经向新浪支付的服务费,新浪应当按照该用户实际使用相应收费网络服务的情况扣除相应服务费之后将剩余的服务费退还给该用户。

其实大多数EULA都有类似规定:

  • 搜狐有权在任何时候,暂时或永久地修改或终止本服务(或任何一部分),无论是否通知。搜狐对本服务的修改或终止对用户和任何第三人不承担任何责任。搜狐有权基于任何理由,终止用户的帐号、密码或使用本服务,或删除、转移用户存储、发布在本服务的内容,搜狐采取上述行为均不需通知,并且对用户和任何第三人不承担任何责任。
  • 网易公司保留随时变更或中止服务的权利。用户同意网易公司有权行使上述权利且不需对用户或第三方承担任何责任。
  • 豆瓣有权于任何时间暂时或永久修改或终止本服务(或其任何部分),且无论通知与否。您同意对于本服务所作的任何修改、暂停或终止,豆瓣对您和任何第三人均无需承担任何责任。
  • 腾讯为了保障公司业务发展和调整的自主权,腾讯拥有随时自行修改或中断软件授权而不需通知用户的权利,如有必要,修改或中断会以通告形式公布于腾讯网站重要页面上。
  • 《魔兽世界®》游戏是一个在线游戏,用户必须在互联网上通过运营方提供的服务在区域内运行该游戏。您理解并同意,运营方有权自行决定其提供的服务并且可以根据《使用条款》部分或者全部终止或中断该服务。您理解并同意,您不会以任何理由要求运营方继续提供该服务,也不会因终止或者中断该服务而要求运营方承担任何形式的赔偿或者补偿。
  • 作为这种持续创新的一部分,您认知并同意谷歌可自行决定,无须事先通知您,即停止(永久或暂时)向您或全体用户提供服务。您可在任何时候停止使用服务。您停止使用服务时无需特别通知谷歌。

简单的说,基本上所有这些网络服务都可以说停就停,你中的邮箱、你网络游戏中的装备、你QQ里面的甜言蜜语,说没就没,而且你不会得到任何补偿。法律对其缺少限制,但针对网络游戏,文化部与商务部联合出台过一个叫《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》,对网络游戏终止服务做出一些规定:

网络游戏运营企业计划终止其产品和服务提供的,须提前60天予以公告。终止服务时,对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,网络游戏运营企业必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。网络游戏因停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续中断服务30天的,视为终止。

显然,对于网络游戏来说,不是想停止就停止的。值得注意的是,“通知”里的虚拟货币仅指充值卡,在线充值一类的兑换工具,游戏中的物品、装备、等级不再退还之列。至于说其他网络服务,在不质疑EULA合法性的前提下,用户面对“强拆”将一筹莫展。

无论是从哪个角度讲,网络用户都处于极其不利的位置,甚至可以在毫无过错,没有理由的情况下遭遇本文开头所提到的“强拆”,其实我们每个人都是潜在的拆迁户,只是还没轮到我们罢了。

EULA批评(三):管辖

合同

EULA中问题很多,如果用户不爽想要起诉,该去哪里告?很不幸,关于争议的地点同样在用户协议中进行了约定,哪怕用户协议无效,关于管辖权的规定依旧有法律约束力。本来,管辖权的规定就不简单,上了网就更是一个令人头疼的问题,互联网的边界比其他任何事物都宽广的多。

还是先看看在服务条款里的规定吧:

  • 腾讯:若用户和腾讯之间发生任何纠纷或争议,首先应友好协商解决,协商不成的,用户在此完全同意将纠纷或争议提交腾讯所在地即深圳市有管辖权的人民法院管辖。
  • 搜狐:本服务条款的生效、履行、解释及争议的解决均适用中华人民共和国法律,发生的争议提交北京仲裁委员会,其仲裁裁决是终局的。本服务条款因与中华人民共和国现行法律相抵触而导致部分无效,不影响其他部分的效力。
  • 雅虎中国:本服务条款及您与中国雅虎之关系,均适用中华人民共和国法律。您与中国雅虎就本服务、本服务条款或其它有关事项发生的争议,应提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,仲裁裁决是终局性的,对双方均有约束力。
  • 网易:如出现纠纷,用户和网易公司一致同意将纠纷交由广州市天河区人民法院管辖。
  • 新浪:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向新浪所在地的人民法院提起诉讼。
  • 魔兽世界:如果各方无法通过协商解决任何争端(但下文明确列出的例外争端除外),您和运营方同意通过仲裁处理。各方同意由中国国际经济贸易仲裁委员会(简称“CIETAC”)根据CIETAC有效的仲裁规则以及适用法律在中国北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对各方均有约束力。您的仲裁费用及您应分担的仲裁赔偿应由您个人自行承担。
  • 谷歌:本条款及本条款项下您与谷歌的关系,受加利福尼亚州法律管辖,但排除其冲突法规定。您与谷歌均同意接受位于加利福尼亚州圣克拉拉县境内的法院的专属管辖权,以解决任何由本条款引起的法律事项。尽管有上述规定,您同意谷歌仍被允许请求任何辖区内的禁制令救济(或同等类型的紧急法定救济)。
  • 百度:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向百度所在地的人民法院提起诉讼。

可以看出,条款中纠纷的解决主要是两种形式:诉讼与仲裁。腾讯、网易、新浪、谷歌与百度均将法院诉讼列为纠纷解决方式,而搜狐、雅虎中国、魔兽世界则选择了仲裁。

中国《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”在以诉讼纠纷解决方式的条款的中,谷歌最不靠谱,将管辖权约定给加州的地区法院,如此规定可能是空话一句,中国法律自然是对谷歌在中国境内的业务享有管辖权,如果侵权在此发生,无需跑到太平洋的另一端去起诉(原谅我对国际私法的生疏,无法进一步讨论)。至于网易和腾讯的规定差不多,但网易将法院指定到了基层法院,而腾讯则放宽到市级,要起诉这两家公司必须分别去广州和深圳。新浪和百度相对来说也差不多,都将管辖法院放到了自己公司的所在地。

就仲裁来说,搜狐选了北京仲裁委员会,雅虎中国与魔兽世界选了中国国际经济贸易仲裁委员会。这意味着,与这三家公司因为服务条款发生纠纷,就只能选择仲裁的方式,哪怕是去法院起诉,法院也会因为仲裁条款的存在而直接驳回起诉。而且,仲裁结果即是终局,可以申请法院强制执行,除非申请仲裁无效或不予执行。

总而言之,无论侵权或违约发生在何处,用户均只能在被告所在地起诉,这无疑意味着维权成本的上升。但从国际上看,有关消费者的管辖权规定多是以原告所在地管辖为主,这样可以更好的平衡双方利益。而中国只能依赖于《民事诉讼法》中的规定,不利于消费者的维权。

update:就谷歌关于管辖权的规定来说,并没有什么实际的意义,完全可以在中国境内起诉谷歌。可以参考Yahoo与法国一案,美国联邦法院就承认法国法院的判决在法国境内是用效力的。

美团送QQ号活动的法律隐患

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。

EULA批评(二):恰逢315

EULA(End-User License Agreement),最终用户许可协议。是最适合放到“3·15消费者权益保护日”讨论的话题。因为你很难找到一个比这更不合理的条款了。以前就说过EULA的重要性以及它是如何如何不公平,网站们偷偷修改都可以不向你打招呼,只要注册就意味着无论怎么修改,你都不得不同意。

我国《消费者权益保护法》第24条也规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻,免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”

把“消法”适用于EULA有两个问题:

  1. 用户是否属于“消法”中的“消费者”?
  2. 如何界定“不公平”、“不合理”?

关于第一个问题,《消费者权益保护法》第2条说的很明确:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”,其中“购买”与“使用”的并列关系意味着“消法”未将免费获得的网络服务的用户排除在外

至于第二个问题,本来我是想对那些制定用户条款的内容服务商们大加指责,但在学习完Micheal Sandel的Justice课程,我知道关于“公平”与“合理”的问题都不会那么简单。但无论如何,把修改条款这种事情做成“悄悄的进村,打枪的不要”是说不过去的。《EULA批评(一)》里面展现内容服务商们修改的方法,尽管逐一通知征求同意成本很高,但群发邮件告知变更根本就没什么技术障碍,也不会有什么成本。

当然修改只是网络内容服务商们“不公平”、“不合理”的一方面,如果看看签订EULA的过程,同样不能让人满意,而这更可能是致命的。所谓签订EULA,就是指注册过程中你要点击同意的过程。来看看一些典型模式:

这是腾讯通过网页直接注册的页面,注意:这是默认状态,不需要你点击腾讯就已经帮你“同意”服务条款了

这是腾讯通过电子邮件注册页面,条款只是以链接的形式给出,注册即同意

这是豆瓣的注册页面,默认状态下需要用户去勾选同意

这是Google的页面,在注册页面内就将服务条款全文展示给用户,注册即同意

注册的情形大致就这几种,当然还有一种是页面会锁定若干秒以确保用户必须去阅读服务条款,一些论坛有这个设置。毫无疑问,使用网页直接注册QQ帐号的做法是最恶劣的,用户根本就不会意识到服务条款的存在,更不会去看。美国法院对此有一个类似判例,判决认为:被告提供的软件无须用户阅读许可协议内容并点击“我同意”或类似生命的按钮即可下载使用,原告无须——事实上也没有意识到这份许可协议的存在,被告不能证明原告明示同意(manifests assent)该协议,因此,用户不受该协议中仲裁条款的约束。

如果按照上面这个判例,通过网页注册QQ帐号所同意的服务条款基本就是无效的;通过电子邮件注册QQ设计的也不好,尽管给出链接,但链接位于“注册 同意以下条款”下方,也有被忽略的可能性。至于豆瓣;需要勾选方可继续,当然是好上一些;Google则直接将服务条款展示出来,以确保阅读,当然百度也是这么做的。

《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。如果网络内容服务商们不注意,尤其是腾讯公司,极有可能被用户使用这个条款,处于极为被动的地位。以前我就写过,关于QQ大战360的关键在于腾讯制定的“服务条款”,如果被被使用第54条,腾讯公司本来有利的法律地位将当然无存。

当然,目前来说,我国还没有这种案例。但是,未雨绸缪总是对的。