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360搜索侵权了吗?

看到一新闻,说是360推出搜索引擎

目前360搜索叫“综合搜索”,网页、视频使用360搜索平台,跳出的搜索结果基本来自其他搜索引擎(一种叫爬虫的技术抓取)。新闻、图片、音乐、地图搜索等还是由百度、谷歌、搜狗提供。

这样简单省事,但是,侵权了吗?巧了,前几天在博客上才写了篇《网络爬虫的法律问题》,这就赶上了。那篇博文里写的就是网络蜘蛛对其他网站内容进行抓取,为自己所用的问题。简单的总结:在大多数情况下,除了使用技术手段阻止抓取,没有足够的法律依据可以禁止其他网站对己方网站进行抓取的行为。图片来自《北京晨报》

但在360使用的技术中(如果上述描述为真,下文均在此基础上),却存在着可能的隐患。因为360的综合搜索可能让其他搜索引擎受到损失,众所周知,搜索引擎是通过其页面的广告链接实现盈利,如果不进入其网站就能得到搜索的结果,无疑会让百度、谷歌这种公司的财产权益受到损害。

通常的网络爬虫很难构成侵权是因为它们很难让被抓取的网站本身受到利益损害,即使有让服务器负担增加从而导致额外电费,这也不过是些微不足道的损害。相反,通常搜索引擎的网络爬虫抓取内容可以为网站带来更多的访问流量,这也是很多网站对搜索引擎收录数趋之若鹜的原因。

Intel Corp. v. Hamidi案中,法官不支持Intel的诉讼请求的原因就是因其无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害。

在360综合搜索中,如果其确是直接抓取其他搜索引擎的内容,进行再处理后呈现给用户。那么几乎可以肯定这损害了其他被使用搜索引擎的财产权利,访问量的减少几乎必然导致广告收入的减少,而360又从中获利。民法上构成不当得利,或者是有侵权责任。

但百度、Google和其他搜索引擎想要证明自己受到损失也并不容易,需要出具详细的统计报告来证明自己的具体损失数目,360带走了多少流量,这些流量能带来多少收入。当然还需要证明360直接把自己的搜索结果挪为己用,这或许需要对搜索的来源进行跟踪,比如追踪到360的服务器。至少需要证明这些(其实比这复杂的多)。

如果往法律的前沿走一步,那么360还有可能侵犯了政治权利。已经有学者提出了Google的搜索结果应该受到美国宪法第一修正案的保护。即搜索引擎搜索结果可能是种言论,当然针对这种说法也有反对声音,比如哥大法学院的Tim Wu就认为像弗兰克斯坦这种东西即使会写会跳,也不能让它有政治权利

如果搜索结果被视为政治权利,那么这些搜索结果也不可避免的被视为著作权(甚至无需以政治权利为前提)。那么360亦侵犯了知识产权,这就是更加复杂的一个问题,或许改天再写一篇专门讨论。

总之,因为360搜索可能让其他搜索引擎的收入受损,所以极为容易受到法律问题的困扰。如果要发展下去,不得不去解决这个问题。

网络法与3Q大战

当3Q大战刚开始,有人建议我写点关于网络法的东西,我还有些不以为然,认为这与网络法没什么关系。现在想来,当时的想法简直是粗浅至极,完全是未经大脑的想法。3Q大战怎么可能与法律没有关系,不仅如此,随着事件的发展,关系愈发密切。

3Q大战首先波及了网络隐私这个话题,毕竟双方的旗号都是对方侵犯隐私权。但这是开始,用户的QQ帐号,作为一种典型的网络虚拟财产,整个事件自然是提供了一个分析虚拟财产之中各种法律关系的绝佳案例。本文不会讨论QQ或者360是否有权扫描用户文件这样的问题,这是隐私权的范畴而且上一篇已经讨论过,需要司法解释与法律实践共同努力。本文也不会讨论腾讯是否滥用市场支配地位这样的《反垄断法》问题,毕竟反垄断案例在我国屈指可数。

那本文讨论什么……

  • 腾讯的什么权利被侵犯了?

“扣扣保镖”是360推出的以“加速”腾讯QQ速度的软件,当然也是整个事件的导火索,而加速的方法,是停用QQ的部分功能,诸如QQ弹窗、QQ广告、QQ音乐、QQ宠物、QQ秀等。

卸载QQ的部分功能,如果基于以下逻辑,则有可能会侵犯到腾讯知识产权:

作品完整权。作品完整权是中国《著作权法》中关于著作人身权的范畴,《著作权法》第九条第一款第四项规定:“保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。而QQ作为一款软件,是著作权的客体,而通过“扣扣保镖”,使其完整性受到了篡改,QQ的著作权被侵犯。

但是,“扣扣保镖”把选择权留给用户,用户可以自行决定是否停用QQ的部分功能。按照这个逻辑继续推理,那“扣扣保镖”可能会形成间接侵权,教唆用户侵犯QQ的著作权。《侵权责任法》第九条第一款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”

如此一来,貌似就是知识产权的问题了。

  • 但是,用户真的联袂“扣扣保镖”侵犯了著作权吗?

这里可以类比一下:QQ如果是一本杂志的话,“扣扣保镖”就像是提供了一个工具,供杂志的读者可以把杂志上的广告统统撕掉。这种情形下,我们很难再认为用户与“扣扣保镖”侵犯了作品完整权,杂志我已经买了,我喜欢怎么撕就怎么撕(物权行为),与你杂志社无关。所以,这不再是一个知识产权的问题。

  • 那这是一个什么问题?

如果基于以上逻辑,看起来用户是否使用“扣扣保镖”删改用户使用的QQ完全与你腾讯无关。但这个逻辑有一个前提,用户要对自己电脑中QQ享有物权。

但显然,这个前提也是有问题的:

  1. QQ不属于《物权法》中物的范围;
  2. 按照我的虚拟财产理论:QQ帐号(而不是QQ软件本身)属于虚拟财产,腾讯对QQ帐号有所有权,基于用户与腾讯的《软件许可及服务协议》,用户仅有使用权。(协议的3.2.2)

举个例子解释我的虚拟财产理论:QQ帐号就像是廉租房,所有权归政府,住户业主租赁房屋,可以入住,装修,或其他用途,甚至还可以把钥匙给别人。QQ帐号一样:所有权归腾讯,用户对QQ帐号进行租用,可以使用该帐号,使用自己喜欢的主题、背景,甚至还可以把密码告诉别人。

基于这个理论,“扣扣保镖”与用户的行为更像是:住户聘请了专门的装修公司,对廉租房进行了装修,但租住合同里写明了,不得对廉租房进行改变。“扣扣保镖”与用户无疑是违法了约定,腾讯的《软件许可及服务协议》中:

用户……不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统

用户利用“扣扣保镖”,确实违反了腾讯的《软件许可及服务协议》。如果该协议是有效的,那么用户就应该承担违约责任。

尽管我的这个结论不会让所有人都满意,尽管其中肯定有不严谨的地方,但也算是完成了一次艰难的推理。当然,还留了一个尾巴,就是腾讯的《软件许可及服务协议》是否有效,这又是一个巨大的问题,牵扯到EULA(用户终端协议)的签订,下次再写了。

最后想了想,其实我这写的是外挂的法律分析。

网络时代的隐私

360&QQ

QQ与360乱战成一团,尽管这两个软件我都有安装,但我无意从中选取一方加入乱斗,只是想说说互联网对隐私保护的影响。毕竟,双方势力较量的缘由就是网络隐私,而双方又都高举着保护用户隐私的大旗。

这次在北京参加答辩,期间就听到不少关于网络隐私权的选题。而早在Lessig的《代码》一书中,更是已经讨论了网络隐私。而《侵权责任法》的出台,则明确了隐私权作为一种权利的地位。

相对于生存权,身体权或财产权这些古老的权利,隐私权的历史算不上源远流长。尽管我们可以把隐私权的历史追溯到“家是每个人的城堡”或者“风能进,雨能进,国王不能进”这样法谚,但长久以来,隐私权算不上一项被认真对待了的权利,毕竟,即使隐私被他人知晓,所造成的伤害也是有限的,局部的。

随着通讯以及传播技术的发展,让某人隐私在瞬间变得众人皆知不再是难事,而互联网更是推波助澜,让普通人的事迹也能够为我们所“交口称颂”,这是互联网对隐私影响的一方面,最常见的例子就是“人肉搜索的法律问题”。另一方面,而互联网也让一些信息成为了“隐私”,而正是这些互联网造就的隐私,成为了QQ与360争夺的焦点。

基于互联网的框架,追查一个人的上网记录不是难事,无论是从ISP还是用户终端,或者是访问的网站,都可以把用户的访问信息了解的一清二楚:访问了哪些网站,使用了什么浏览器,安装的哪些操作系统,屏幕的分辨率是多少,更不用说在Cookie里保存的密码了。用不着向“摸排走访”,就能让用户每日行踪无可遁形。

边沁曾经设计过这么一种圆形监狱,简单的说其原理是:监视者就可以监视所有的犯人,而犯人却无法确定他们是否受到监视。而互联网,则让每一个人处于这样的监狱之中,而两位老大哥们可以看着我们,一位来自1984年,一位来自美丽新世界。

来自1984年的那位老大哥酷爱实名,希望我们每个人把姓名标牌挂在脖子上;而来自美丽新世界的那位老大哥,则发生了内讧,内讧的理由是保护被监视者。

即使处于被监视的地位,我们大多也不以为然,理所当然的放弃了许多隐私,或者压根就没将这些信息视为隐私。就像大多良好市民都一致认为:我们又不违法乱纪,街上布满摄像头与我们无关,只有违法乱纪之人才会担心被监视。

电脑能否像家一样,“国王不能进”?当程序要进入他人电脑,要有什么手续?在与用户的EULA(最终用户许可协议)中,应有什么样的条款,应怎样合适的提醒用户?我不是这方面专家,但这些,是互联网带来的,法律不得不面对的问题。