网规略谈

因为投了篇论文,所以去北京开了个会,阿里巴巴办的“网规与中国互联网治理”学术研讨会,会议内容按下不表,具体可以看这个网页,有会议介绍和演讲的PPT。其实叫研讨会是名不副实的,多是一些很有来头的人物在演讲,研讨时间很少。同样,大部分焦点在网规,所谓“中国互联网治理”这种宏观话题并未有太多涉及。哦,当然四星级酒店的自助餐也不错。

闲话少言,说说网规。首先应该弄清楚网规是什么,阿里研究中心编写的《新商业文明的治理规则:2010年网规发展研究报告中》,对此有具体描述:

来自网络经济内部的演变也在悄悄发生,从交易到支付、从网商到平台、从信用到消费者保护、从量变到质变,形成了一套完全不同于政策法规体系的新的规则和行为准则,我们将之称之为“网规”。

据我理解,所谓网规就是“网站规范”,具体而言,就是“淘宝规则”,是豆瓣的“免责声明”,是网易的“隐私政策”……不一而足。还有人提出广义网规,那是指“网络规范”,当然这种提法没什么意义,有互联网法律、政策来规制这些。通常所说的网规是狭义网规。

在进行更加高深的讨论前,不妨先研究一下网规的基础问题。对于网规,在会议上有人将之比为家法,或是乡约,还有人将之称为“软法”。尽管参会人员更喜欢将网规与乡约做比较,因为乡约通常可以尊重乡里乡亲的公共意愿,但实际上,在制订方式上,网规还是更接近家法,由网站说了算,用户没有协商的余地。

与会人员提到,与网规类似的还有高校内校规,或者公司内的规章。但是,高校的校规与公司的规章都是有法律授权的,《高等教育法》第41条第一项就规定了“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,行使下列职权:(一) 拟订发展规划,制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”,属于行政法中的授权。而公司的规章,则来自劳动法的授权,而规章要具有法律效力,需要满足极高的要求:经过民主程序制订。

从法律角度讲,权利与义务的来源就那几种,屈指可数(没说错吧……)。对于网规,目前而言并不存在有法律授权网站去制订如此规则。所以网规只能是一种民事的约定。网站与用户之间存在合同关系,合同问题就是通常的“用户协议”,而网规则是网站与用户之间合同(暨用户协议)的组成部分,通常是以附件的形式出现。比如淘宝网的“淘宝规则”,就体现于《淘宝服务协议中》:

本协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为本协议不可分割的组成部分,与协议正文具有同等法律效力。除另行明确声明外,任何淘宝及其关联公司提供的服务(以下称为淘宝平台服务)均受本协议约束。

如此,网规是一种合同法上的权利与义务关系,当然也要符合《合同法》的规定。既然网规是规范,那么就会需要对违规之人给予惩罚。但是,在民事法律关系中,一方无权对另一方收取罚金。在网规中,处罚的依据只能是违约责任。就像淘宝所做的,对违规卖家给予的处罚仅是关停帐号、降低信用评级之类。

既然网规的基础是合同关系,而且这种合同又是格式合同,那么合同的制订过程、内容都应该符合《合同法》与《消费者权益保护法》中的要求(论文:网络用户协议的法律研究)。而现在各家网站显然没有做到,让其费尽心思制订的网规的效力也不是那么确定。

具体到淘宝网,整个淘宝就像一个大集市,淘宝作为集市的经营者,对想要进场的卖家设置了一些规定,你要是不同意就要走人。而你要违法规定集市就会降低你的评级,或将你逐出卖场。当然对于买家而言,想要去这个集市购物,也要先成为这里的会员,同样也要接受一些会员规定。而这些所有的规定,就是网规了。

没什么难理解的,这种规定就像商店大门里贴出的购物须知一样,没什么人会去认真阅读。像“偷一罚十”这种的警告,几乎没有法律效力。在网上,只是没人在乎罢了。

网络虚拟财产的属性及法律保护

这是我的硕士学位论文,和提交的版本稍有不同,在参考文献和注释方面做了进一步的规范。我知道这篇论文有很多问题,比如题目过大,内容过多,其实只关注民法保护就足够了,不必把刑法保护加入其中,让整篇论文的产生结构上的混乱。说是法律保护,谈了民法和刑法,但又没说行政法,根本就不完整。关于法律属性,也只是投机取巧的将虚拟财产视为混合权利,受到学位论文的制约,感觉很多地方说的不是很透彻,比如最重要的没有比较虚拟财产与知识产权的区别,更没有谈二者的联系。这都是这篇论文的不足之处。

如果有机会,我会重新写有关虚拟财产的论文,相信下次会比这次进步许多。当然我需要先把一些基础性的工作做好,才好去分析虚拟财产的属性。更重要的,是如何去保护这种新兴权利。

本文的所有缺点和不足都是本人之责任,与导师段秋关教授无关,当然论文的写作,尤其是结构方面感谢段教授的悉心指导,在此篇博文中再次致谢。也要感谢何宁生教授对我申请资助过程中的帮助,解了我的燃眉之急。还有北京大学法学院互联网法律中心,利用贵中心的资助购买的书籍在此次以及将来论文写作提供了极大的便利。我不准备在这里把论文中的致谢再写一遍,但还是谢谢你们。

摘要:自互联网与计算机技术被发明以来,这两项技术已经深刻影响了人们的生活,并提供了极大的便利。人们投入大量的时间、金钱以及精力去使用互联网所提供的各种各种便利,网络虚拟财产就是其中的典型代表。本文将对网络虚拟财产属性进行分析与讨论,并对其在民法与刑法中的保护问题进行积极探索。本文认为网络虚拟财产不但继承了传统财产的特点,更在此基础上拓展了财产的范围,让互联网上的大量内容纳入财产的保护。对网络虚拟财产的保护离不开对其属性的明确,本文将运用对比分析的方法,就已有的关于网络虚拟财产的各种学说展开讨论,进而指出网络虚拟财产的真实属性:网络虚拟财产是一种新型财产,同时具备债的属性和物的属性,其上更是具备多种法律关系。弄清这些法律关系是对网络虚拟财产加以保护的前提。对网络虚拟财产的保护分为民法与刑法两大部分,通过结合现实案例对保护方式的研究。民法的保护从物权、债权与侵权三方面入手,讨论对网络虚拟财产保护、救济的途径。刑法保护主要解决网络虚拟财产是否属于《刑法》中所说的“财物”的问题,本文认为网络虚拟财产属于《刑法》中“财物”之范畴,并将其金额的计算方法进行明确。

关键词:虚拟财产;网络法;互联网;财产

下载:《网络虚拟财产的属性及法律保护

网络实名制的条件与实现

信息网络安全

摘 要:该文通过分析网络实名制的基本要求,指出网络实名制的实现途径,并以建议稿的形式绘制出网络实名制可能的面貌。该文认为网络实名制应通过网络服务提供商实施,实现上网账号实名制。

关键词:网络实名制;互联网管理;互联网

Abstract: By analyzing the basic requirement of cyber real-name system, this article will discuess how to practice it and make a draft about it. This article suggests cyber real-name system should practice through access account provided by Internet Sevice Provider.

Key Words: cyber real-name system; cyber management; Internet

下载:《网络实名制的条件与实现

本文发表于《信息网络安全》2011年7月刊,页81-83。

与虚拟财产有关的新闻素材

毕业论文也算是通过答辩了,硕士生涯行将结束。在折腾论文的过程中,越是到最后,越是觉得我的学位论文写的不尽如人意,越看越想修改,比如早先我在博客上写过一篇《关于虚拟财产的若干问题》,其中许多观点我现在已经不再赞同了。但限于篇幅及时间,不可能把我的全部想法体现出来,在完成学位论文后,我就专门攥写了篇《虚拟财产与知识产权》,谈谈这二者之间的关系。

无论怎样,我还是有理由相信在国内我对虚拟财产的研究还是顶尖水准的。这里有一些在论文写作过程可以用到的新闻素材,碍于学位论文的截稿日期,我均未在论文中使用。现在放到这里,算是造福后人了。

这篇报道值得留意的地方在于暴雪是以侵犯知识产权为由,要求停止交易虚拟货币的行为。这个新闻是谈虚拟财产与知识产权关系的一个极好的切入点,之前我有篇博文也提到过。当时有几个问题没想清楚,其实只要看看《计算机软件保护条例》就可以解决了。

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

这是关于虚拟财产的刑法问题了,问题也很严重,就类似的行为,可能像这条新闻里一样被定为侵犯通信自由罪(最早看见类似定罪是在“曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯自由案”中),也有可能被定非法获取计算机系统数据罪,或者是盗窃罪。我见过以上罪名出现在不同地区的法院判决中,这是刑事方面值得去研究的问题。当然我认为以盗窃罪定罪应是最好的选择。

在这条案例里,与虚拟财产相关的罪名就成了盗窃罪。当然,这种同案不同判的原因更有可能是在大多数法律人眼中,网络游戏帐号和QQ帐号根本就是两回事。

这条新闻值得注意的地方在于用户协议的效力与虚拟财产的归属,在用户协议中明确规定了用户不得转让QQ号码,以及腾讯可以收回QQ号码的情形,一方面是归属,另一方面在于能否质疑用户协议的效力。类似的我还就美团网赠送QQ的活动写过一篇《美团送QQ号活动的法律隐患》,可供参考。

关于虚拟财产的研究,需要先把基础打好,解决一些网络法的基础问题,虽然虚拟财产也是基础,是云计算的基础,所以足见其重要性。围绕虚拟财产的问题,还是有许多文章可以做的,打好基础,慢慢来,争取把这个问题研究透彻。

虚拟财产批评(一)

网络时代的民商法理论与实践

在中国国内,刘德良教授对网络法的研究算得上是数一数二的,我在北京参加答辩时,不时就听到有人说“刘德良教授的观点如何如何”,足见刘德良教授的影响。刘德良教授所创办的亚太网络法律研究中心更是跟进国内网络法问题的重要网站。再加上刘教授背靠北邮这所以计算机网络见长的学府,对网络法的理解自然是有其独到之处。

因为论文缘故,仔细研读了刘德良教授《网络时代的民商法理论与实践》中“网络游戏中私法问题”一章,发现其中大多观点不敢苟同。特作此文予以商榷。首先说说关于“虚拟财产”这个称谓,刘教授在书中写道:“而最为流行的‘虚拟财产’的称谓则不仅有悖于逻辑和常识,也不符合法律上关于财产的认识。”

首先,从逻辑和常识上讲,人们在使用“虚拟财产”时总是将游戏中的人物或角色纳入其中。如果抛开“虚拟”与“真实”而言,按照逻辑和常识,人物或角色不是“物”,而应该属于“人”的范畴。因此,将存在于网络空间上的“人”视为“财产”或在讨论包括这些“人”在内的有关范畴的法律属性时以“财产”代之的做法则有悖于我们关于“人”的理解。

我不理解基于什么样的理由,可以把网络游戏中的人物与角色看作是“人”的范畴,游戏里的人物与角色只是我们现实的“化身”,不能因为在显示器上看上去有“人类”的形象就将之划入“人”的范畴。要说符合人类形象,服装店里塑料模特更应该看作是“人”了,塑料模特肯定不介意我把他/她们视为财产。

进一步说,如果我们将游戏中的人物或角色之视为“人”,那就意味着这些人物或角色,而不是在它们背后的操作的我们,成为了法律意义上的主体。尽管不排除未来可能有一天计算机AI会成为法律意义上的主体,但眼前游戏中的这些人物或角色,不可能,他们离通过“图灵测试”还早的很呢。

同时,在逻辑上,如果使用“虚拟财产”的称谓的话,那么,在讨论其是否属于财产时就会面对即“虚拟财产是否属于财产”的逻辑悖论。

既然使用了“虚拟财产”这个称谓,那么就说明我们有理由证明虚拟财产本身就是一种财产,一种随着计算机技术与互联网技术而出现的崭新财产。所谓“虚拟财产是否属于财产”的逻辑悖论就像讨论“白马是否属于马”一样荒谬。

退一步说,弄明白财产的概念先,王泽鉴老师认为财产“指有金钱价值的权利所构成的集合体”。按照刘德良教授的看法,应该使用“虚拟物”而非“虚拟财产”这个概念,但遗憾的是,物只是财产的一种,财产包括而又不限于物,还包括债权,知识产权等诸多权利。如果用“虚拟物”代替“虚拟财产”概念的话,那么就只能在物权范围内研究其属性,而不是在更大的财产权的范围内研究。

其次,在法律上使用“虚拟财产”的做法会遇到问题。在法律上,财产作为一种利益(关系),其永远都是真实而非虚幻的,因此,如果我们在法律上使用这一概念将有悖于法律上关于财产的一般认识。

刘教授在这段推理中直接将互联网视为虚幻,殊不知网络上的利益也是真实的,不因为在互联网之上而变得虚幻。为了网络上的利益,用户会投入大量资源,包括时间,金钱,精力等。这种利益(关系)怎么可能是虚幻的?

法律上对于财产的认识一直在不断变化,从最早的动产与不动产到现在将票据利益也纳入财产,随着印刷术的普及连著作权也纳入财产,随着工业革命将专利也纳入财产。而现在,通过计算机技术与互联网技术,我们有能力将“虚幻”的利益变为现实的利益。

一方面,虚拟财产会继承传统财产法的理念,另一方面,它开拓了财产的范围