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网络用户协议与围攻淘宝

以前写了一些关于EULA(最终用户许可协议)的博客,现在发现其实EULA并不适合描述我所谈论的东西,直接称之为“网络用户协议”也许是更好的选择。尽管一些互联网公司使用了EULA最为其用户协议的名称,但“网络用户协议”的内容远不止许可,其内容还包括授予互联网公司权利与承认用户义务,反之亦然。所以以后我不再会使用EULA,而用“网络用户协议”却而代之,实际上是和之前博客里说的一个东西,这里明确一下。

毫无疑问,网络用户协议是一种合同,具体言之,属于格式合同,当然需要符合中国《合同法》与《消费者权益保护法》中关于格式条款的规定。但遗憾的是,没有任何一家互联网公司能够达到上述法律的要求,我之前博客中也写过:在网络用户协议的订立用户协议的修改用户协议内容的变更还是关于管辖权的规定,那些互联网公司是达不到要求的。

包括最近卖家围攻淘宝的事件,也与用户协议中的种种瑕疵密不可分。此文仅从法律层面讨论,不涉及道义及其他。淘宝在其《淘宝服务协议》中规定:

淘宝有权根据需要不时地制订、修改本协议及/或各类规则,并以网站公示的方式进行公告,不再单独通知您。变更后的协议和规则一经在网站公布后,立即自动生效。如您不同意相关变更,应当立即停止使用淘宝平台服务。您继续使用淘宝平台服务的,即表示您接受经修订的协议和规则。

这意味着淘宝可以随意根据自己的需要提高各种门槛,修改条款,而且无需知会用户,更不用和用户进行协商。始终用户在与淘宝的博弈中处于弱势,才不得不使用了“围攻”大商家的手段来维护自己的权益。当然这种围攻行为本身也有违法之嫌。

网易做了一个专题:《用契约精神化解淘宝纠纷》,里面就提到了《淘宝服务协议》中的种种缺陷,但这只是互联网行业的冰山一角,而且这还不只是中国的问题,所有网络服务的用户协议都有违法的嫌疑。而且,类似的案例也不是没有。

  • 2001年,来云鹏律师因为新浪网擅自缩小其所提供的免费电子邮箱的容量,将新浪网告上法院。但是法院判决来云鹏败诉。
  • 2008年,京东网因为王旭春利用系统出错的机会购买标价错误的商品,依据用户协议中“协商不成时,均可向本站所在地的人民法院提起诉讼”的条款,将王旭春诉至北京市海淀区人民法院。后因此条款变相剥夺消费者的诉权,而被移送上海法院。
  • 2011年,以色列特拉维夫法院就将一份网络用户协议的某条款宣告无效,因为在订立用户协议的过程中,被告没有明确标识某条款的存在。(相关报道

以上案例可以看出一些端倪,用户协议的效力并不是那么牢靠。网易的那个专题强调契约精神,但新兴的各互联网公司似乎完全不懂得这古老的契约精神,传统与现代在这里格格不入。也许互联网的方便快捷就是这么体现的,“注册只需30秒”这种宣传屡见不鲜,尽管在大多数时候这无关紧要,但当纠纷出现,你与互联网公司之间的协议可能早就面目全非了。

当然否定这种模式很容易,想要重构一个协议订立模式却很困难,因为无论如何,都会增加互联网公司的成本,而这部分成本总会再转嫁到用户头上。而且现在这种转变的时机未到,没有人把用户协议当回事,或许某天,因为这份协议产生了天大纠纷,大家就当真了。

话说为了防止这种当方面对用户协议的修改,在EFF(电子边疆基金会)搞了一个TOSBack.org的网站,追踪各大网络服务用户协议的变更情况。让修订不再是“偷偷的进村,打枪的不要”。或许有必要也建一个中文版的TOSBack。

“云时代”的法律

云的时代来了,至少是正在来临,作为一项新技术,不可避免的会产生些纠纷,给法律带来挑战。法律有必要提前准备,不至于届时束手无策。但现实残酷,法律目前针对传统互联网带来的问题尚未消化干净,就需要去面对云计算这种更加抽象的互联网模式。

从行政法来说,云计算的出现让传统互联网管理模式显得格格不入,网络审查技术让我们在云时代中很难分到一杯羹,即使是各地大力发展云产业,但如果无法绕开防火长城,大部分数据业务也就只能面向国内,除非像重庆那样建立“云特区”(具体见南方周末的《重庆“云特区”横空出世》,此文貌似已被河蟹),不经审核直接链接国际互联网,否则难以有所作为。

当然这还不是最关键的,译言在一篇译文中提到了“云时代”的三个可能问题:

  • 管辖:其实管辖的问题在互联网时代一直存在,因为数据很容易跨国界传输,但我们毕竟知道数据储存在什么地方,但云计算相对抽象,并不清楚存于何处,甚至可能出现存于多处的现象。
  • 责任承担:我倒不认为责任承担会是一个大问题,因为这个问题在网络时代一开始就已经有了。无论网络内容服务商(ICP)将存储或计算业务外包于何处,用户只需关心其与ICP之间的债权债务关系即可,云存储商(姑且先这么叫着)只是处于第三人的地位,不直接与用户存在联系。但又或许这是一种类似于融资租赁法律关系,ICP相当于中介,云存储商是出卖人,主要法律关系发生在用户与云存储商之间。不过目前我还是更青睐于前一种观点。
  • 知识产权:如果不先解决好我们所谈论的“云”是什么的话,知识产权将会是个大问题。既然已经有观点将虚拟财产视为知识产权,那么将“云”视为知识产权的观点出现也不会奇怪。当然我不认为“云”属于知识产权的范畴,而只是“云”中数据会包括知识产权,这个问题需要以虚拟财产的一些研究成果为基础,我最近在做这方面工作,但愿过程顺利。

上海的游云庭律师也对云计算的法律问题做了些讨论(《云计算的法律问题》),提出了可能面对的问题:

  • 隐私:“云时代”的隐私较之传统互联网并无太多新鲜之处,无非还是两点:1,拓展了隐私的范围,如让我们的浏览记录成为隐私;2,让我们的个人信息更容易被找到,比如“人肉搜索”(见我以前写的《网络时代的隐私》)。密码丢失与ICP利用存储信息带来的法律问题并不比以往更严重。
  • 增值电信商业模式保护的法律空白:相对于传统互联网业务,云计算并未将之复杂化。即传统互联网模式,也会有ICP租用虚拟主机的情形出现。
  • 超级计算能力的监管:这个观点我倒是没想过,引用一下原文吧:“如果谷歌、微软或者IBM、亚马逊等公司可以凭借其强大的分布式计算能力破解这个密匙,实际上意味着他们掌握了一种强大的工具。工具本身是没有善恶之分的,不过如果落入坏人手里,那么这个工具就可能对于社会产生危害。可以想象,如果有人利用云计算的数万台服务器去破解网上银行密匙,国防等机密部门的防火墙,或者象利用肉鸡一样利用服务器进行DDOS攻击,则可能给社会、国防安全带来很大危害。”或许要推行云计算实名制?
  • 开放应用程序接口的法律问题:同样,完全没概念,没想过这个问题。

还有一篇Legal Implications of Cloud Computing- Part One,其中对云计算背景的介绍尤其值得称道。

进入“云”。在云环境下,地理没有意义。云平台或许不能告诉我们数据某时在某地。数据可能分散存储于全世界多个数据中心内。实际上,使用云平台会产生多个数据拷贝,并存储于不同地点。即使是对由个人掌控的“私人云”来说也是这样。这同样意味着云中数据经常会跨过边界,这有很多法律问题。

以上这段提到了“云时代”与传统互联网时代的本质不同:数据飘忽不定。由此,文中提到了云计算可能会面对的法律问题:

  • 多重管辖下的跨境数据传输的法律义务;
  • 法律意义上的“合理安全”;
  • 电子证据的问题。

在没有解决传统互联网法律问题的情况下冒险涉及云计算的法律问题,就像是在学会走路前就学习奔跑,有太多的难题需要攻克。但云计算的出现至少给传统互联网的法律问题研究指了条路——可以成为“云时代”法律问题的基石。

EULA批评(三):管辖

合同

EULA中问题很多,如果用户不爽想要起诉,该去哪里告?很不幸,关于争议的地点同样在用户协议中进行了约定,哪怕用户协议无效,关于管辖权的规定依旧有法律约束力。本来,管辖权的规定就不简单,上了网就更是一个令人头疼的问题,互联网的边界比其他任何事物都宽广的多。

还是先看看在服务条款里的规定吧:

  • 腾讯:若用户和腾讯之间发生任何纠纷或争议,首先应友好协商解决,协商不成的,用户在此完全同意将纠纷或争议提交腾讯所在地即深圳市有管辖权的人民法院管辖。
  • 搜狐:本服务条款的生效、履行、解释及争议的解决均适用中华人民共和国法律,发生的争议提交北京仲裁委员会,其仲裁裁决是终局的。本服务条款因与中华人民共和国现行法律相抵触而导致部分无效,不影响其他部分的效力。
  • 雅虎中国:本服务条款及您与中国雅虎之关系,均适用中华人民共和国法律。您与中国雅虎就本服务、本服务条款或其它有关事项发生的争议,应提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,仲裁裁决是终局性的,对双方均有约束力。
  • 网易:如出现纠纷,用户和网易公司一致同意将纠纷交由广州市天河区人民法院管辖。
  • 新浪:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向新浪所在地的人民法院提起诉讼。
  • 魔兽世界:如果各方无法通过协商解决任何争端(但下文明确列出的例外争端除外),您和运营方同意通过仲裁处理。各方同意由中国国际经济贸易仲裁委员会(简称“CIETAC”)根据CIETAC有效的仲裁规则以及适用法律在中国北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对各方均有约束力。您的仲裁费用及您应分担的仲裁赔偿应由您个人自行承担。
  • 谷歌:本条款及本条款项下您与谷歌的关系,受加利福尼亚州法律管辖,但排除其冲突法规定。您与谷歌均同意接受位于加利福尼亚州圣克拉拉县境内的法院的专属管辖权,以解决任何由本条款引起的法律事项。尽管有上述规定,您同意谷歌仍被允许请求任何辖区内的禁制令救济(或同等类型的紧急法定救济)。
  • 百度:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向百度所在地的人民法院提起诉讼。

可以看出,条款中纠纷的解决主要是两种形式:诉讼与仲裁。腾讯、网易、新浪、谷歌与百度均将法院诉讼列为纠纷解决方式,而搜狐、雅虎中国、魔兽世界则选择了仲裁。

中国《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”在以诉讼纠纷解决方式的条款的中,谷歌最不靠谱,将管辖权约定给加州的地区法院,如此规定可能是空话一句,中国法律自然是对谷歌在中国境内的业务享有管辖权,如果侵权在此发生,无需跑到太平洋的另一端去起诉(原谅我对国际私法的生疏,无法进一步讨论)。至于网易和腾讯的规定差不多,但网易将法院指定到了基层法院,而腾讯则放宽到市级,要起诉这两家公司必须分别去广州和深圳。新浪和百度相对来说也差不多,都将管辖法院放到了自己公司的所在地。

就仲裁来说,搜狐选了北京仲裁委员会,雅虎中国与魔兽世界选了中国国际经济贸易仲裁委员会。这意味着,与这三家公司因为服务条款发生纠纷,就只能选择仲裁的方式,哪怕是去法院起诉,法院也会因为仲裁条款的存在而直接驳回起诉。而且,仲裁结果即是终局,可以申请法院强制执行,除非申请仲裁无效或不予执行。

总而言之,无论侵权或违约发生在何处,用户均只能在被告所在地起诉,这无疑意味着维权成本的上升。但从国际上看,有关消费者的管辖权规定多是以原告所在地管辖为主,这样可以更好的平衡双方利益。而中国只能依赖于《民事诉讼法》中的规定,不利于消费者的维权。

update:就谷歌关于管辖权的规定来说,并没有什么实际的意义,完全可以在中国境内起诉谷歌。可以参考Yahoo与法国一案,美国联邦法院就承认法国法院的判决在法国境内是用效力的。

美团送QQ号活动的法律隐患

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。

EULA批评(二):恰逢315

EULA(End-User License Agreement),最终用户许可协议。是最适合放到“3·15消费者权益保护日”讨论的话题。因为你很难找到一个比这更不合理的条款了。以前就说过EULA的重要性以及它是如何如何不公平,网站们偷偷修改都可以不向你打招呼,只要注册就意味着无论怎么修改,你都不得不同意。

我国《消费者权益保护法》第24条也规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻,免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”

把“消法”适用于EULA有两个问题:

  1. 用户是否属于“消法”中的“消费者”?
  2. 如何界定“不公平”、“不合理”?

关于第一个问题,《消费者权益保护法》第2条说的很明确:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”,其中“购买”与“使用”的并列关系意味着“消法”未将免费获得的网络服务的用户排除在外

至于第二个问题,本来我是想对那些制定用户条款的内容服务商们大加指责,但在学习完Micheal Sandel的Justice课程,我知道关于“公平”与“合理”的问题都不会那么简单。但无论如何,把修改条款这种事情做成“悄悄的进村,打枪的不要”是说不过去的。《EULA批评(一)》里面展现内容服务商们修改的方法,尽管逐一通知征求同意成本很高,但群发邮件告知变更根本就没什么技术障碍,也不会有什么成本。

当然修改只是网络内容服务商们“不公平”、“不合理”的一方面,如果看看签订EULA的过程,同样不能让人满意,而这更可能是致命的。所谓签订EULA,就是指注册过程中你要点击同意的过程。来看看一些典型模式:

这是腾讯通过网页直接注册的页面,注意:这是默认状态,不需要你点击腾讯就已经帮你“同意”服务条款了

这是腾讯通过电子邮件注册页面,条款只是以链接的形式给出,注册即同意

这是豆瓣的注册页面,默认状态下需要用户去勾选同意

这是Google的页面,在注册页面内就将服务条款全文展示给用户,注册即同意

注册的情形大致就这几种,当然还有一种是页面会锁定若干秒以确保用户必须去阅读服务条款,一些论坛有这个设置。毫无疑问,使用网页直接注册QQ帐号的做法是最恶劣的,用户根本就不会意识到服务条款的存在,更不会去看。美国法院对此有一个类似判例,判决认为:被告提供的软件无须用户阅读许可协议内容并点击“我同意”或类似生命的按钮即可下载使用,原告无须——事实上也没有意识到这份许可协议的存在,被告不能证明原告明示同意(manifests assent)该协议,因此,用户不受该协议中仲裁条款的约束。

如果按照上面这个判例,通过网页注册QQ帐号所同意的服务条款基本就是无效的;通过电子邮件注册QQ设计的也不好,尽管给出链接,但链接位于“注册 同意以下条款”下方,也有被忽略的可能性。至于豆瓣;需要勾选方可继续,当然是好上一些;Google则直接将服务条款展示出来,以确保阅读,当然百度也是这么做的。

《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。如果网络内容服务商们不注意,尤其是腾讯公司,极有可能被用户使用这个条款,处于极为被动的地位。以前我就写过,关于QQ大战360的关键在于腾讯制定的“服务条款”,如果被被使用第54条,腾讯公司本来有利的法律地位将当然无存。

当然,目前来说,我国还没有这种案例。但是,未雨绸缪总是对的。