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大数据时代数据利用的法律问题——大众点评诉百度案

案件名称:上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争案

案号:(2016)沪73民终242号( 二审 );(2015)浦民三(知)初字第528号(一审)

审理法院:上海知识产权法院(二审);上海市浦东新区人民法院(一审)

案由:不正当竞争

原告(被上诉人):上海汉涛信息咨询有限公司(大众点评)

被告(上诉人):北京百度网讯科技有限公司(百度),上海杰图软件技术有限公司

法院判决:一、北京百度网讯科技有限公司停止以不正当的方式使用上海汉涛信息咨询有限公司运营的大众点评网的点评信息;二、北京百度网讯科技有限公司赔偿上海汉涛信息咨询有限公司经济损失人民币300万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用人民币23万元

一、背景与基本案情

随着大数据技术的日益普及,无论是对于国家还是企业来说数据都成为一项极其重要的战略资源,目前尽管数据的重要性被抬高到无以复加的地步,但关于数据的法律规范却少的可怜,除了一些关于个人信息保护的规定,只在《民法总则》中对数据有一条模棱两可的说明。所以,每一起关于数据的案件或争议,都可能为日后数据规范的建立提供参考。单就今年来说,从年初的新浪微博诉脉脉案、到阿里云以数据安全为理由来对抗信息网络传播权、再到年中菜鸟网络与顺丰的争议吗,都是与数据有关,在近期裁判的大众点评诉百度案也是与数据有关。

基本案情是这样的:在百度地图中,对商家进行搜索时,会在百度地图的页面大量显示部分来自于大众点评网的完整点评信息,百度在使用这些信息时有标注“来自大众点评”的说明并提供链接,可点击该链接跳转到相应的大众点评页面。大众点评认为百度地图的这种行为构成“搭便车”,减少了用户对自己网站的访问,是一种不正当竞争的行为。

这并不是大众点评第一次就类似问题维权了,早在十多年前,大众点评就曾多次以著作权侵权【(2009)一中民终字第5031号、(2010)海民初字第4253号】、不正当竞争【(2011)一中民终字第7512号】为由向爱帮网发起诉讼。而此次大众点评以不正当竞争为由向百度提起诉讼,实际上是多年前与爱帮网不正当竞争案的翻版。

二、争议焦点与法律适用

在大众点评诉百度的二审中,法院并没有具体讨论大众点评被侵犯的是何种权利,回避了数据属性这一复杂的问题,直接认定百度的行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”,将数据认为是加工者的劳动成果 。但是,数据的特殊性在于数据的边界异常模糊,他人对数据的利用并不会造成数据的“此消彼长”——影响原“所有人”对数据的利用,反而会促进数据价值的体现,这也是数据之所以特殊的原因。因此法院也认为“未经许可使用他人劳动成果”并不一定构成侵权,而且在庭审过程中,大众点评也承认百度公司搜索行为并未违反大众点评网Robots规则,故本案的争议焦点并不在于数据的获取,而在于对数据进行收集后如何进行利用才算合法

在判决中,法院所适用的依然是《反不正当竞争法》第二条(法律原则),而非具体规范进行裁判。在互联网领域,各种新兴的商业模式层出不穷,新兴的权利也应运而生,法律还来不及创设这些权利进行保护,在这种情况下,依靠《反不正当竞争法》中的法律原则进行裁判就成为了最好的选择。在新浪微博诉脉脉案中,法院曾提过出互联网领域适用《反不正当竞争法》原则的适用条件:

  • 该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益,限制消费者的自主选择权,未保障消费者的知情权,损害消费者的隐私权等;
  • 该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序,从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性;
  • 对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为,应首先推定具有正当性,不正当性需要证据加以证明。

虽然我们国家不是案例法的国家,但如果参考脉脉案中所提出的中法官所提出的标准,百度的行为确实限制了消费者的选择权,减少了消费者选择大众点评的可能性,并且让大众点评的访问量有可能因此而降低。法院在判决书中认为:

这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展,而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言,如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护,则必然使得进入这一领域的市场主体减少,消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。

从消费者的角度来说,百度地图的行为并不利于消费者的自主选择。另外,法院还认为:

虽然百度公司在百度地图和百度知道产品中适用涉案信息时,提供了跳转链接,但基于日常消费经验,消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低,对于相当数量的消费者而言,在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后,已经无需再跳转至大众点评网看更多的信息。
所以百度的行为已经是指替代了大众点评网的相关服务,并且百度明显可以使用对大众点评损害更小的方式,如未全文显示并提供链接。

该案件的裁判为数据收集后的利用提供了清晰的指引——即在数据利用时不能实质替代原服务,应采取对原服务影响更小,并能在一定程度上实现积极效果的措施对数据进行利用。

三、数据的利用

在网络上,各种“爬虫横飞”,爬虫普及程度远超过一般人的想象,Google、百度这样的搜索引擎无不是利用爬虫程序来获取需要的数据,甚至是像无讼案例、Openlaw、聚法这样的裁判文书平台也是通过爬虫来抓取案件信息,而对于那些想入门学习编程的人,往往会被推荐用Python写一些爬虫程序,比如抓取知乎、豆瓣用户的数据进行加工处理什么的,这其中不仅存在非法获取个人信息的法律风险(主要是在网络安全法中),还存在数据利用的不正当竞争风险,一旦对数据的利用对原服务造成负面影响,则可能会面临来自原服务的诉讼。这样的风险不仅,体现在大众点评的一系列案件中,也体现在大量涉及“深度链接”的著作权侵权案件中。实际上,搜索引擎的服务模式就是一个数据利用的范本:搜索引擎仅提供检索内容的链接与简单的摘要,需要点击链接跳转才能够看到需要的完整内容,这一过程实际上就是并未替代原服务,并且能够为原服务带来更多的流量。

我们在访问网站时,有时可以看到网站页面下方会有“禁止镜像”的声明,比如裁判文书网就有类似的公告:

很长时间以来我都在怀疑“禁止镜像”的权利依据是什么,如果是著作权的话裁判文书作为司法性质的文件是不属于著作权法的保护对象的,但如果作为最高人民法院的“劳动成果”的话,即从数据的角度来看待裁判文书库,则最高院对裁判文书库是具有一定的权利的,虽然这一权利非常模糊,也不属于商业行为,但足以成为各种商业与非商业数据库禁止镜像的权利来源。

除此以外,大众点评的几个案件中一个值得重视的现象是著作权侵权诉讼与不正当竞争诉讼的并行,这一特点在在大众点评诉爱帮网的案件中体现得尤其明显,而且取得了不错的效果。在著作权诉讼中,原告的举证责任相对较重,需要一一获得用户的授权,并且要有具体到每一条评论的详细权利要求,再进行诉讼;而在以数据利用为争议核心的不正当竞争诉讼中,是否获得了用户的授权并不是一个重要的问题,法院更加看重大众点评的整体商业模式,并认可了大众点评对用户点评的加工整理是一种劳动成果,得以让大众点评可以无需去举证其一一获取用户授权,直接对百度的商业模式发起诉讼,实现了更加宽泛的打击效果。更重要的是,这样的诉讼并未落入“一事不再理”原则,法院认为“整体经营模式和整体经营行为提起的不正当竞争之诉,审理范围远远大于上述侵犯著作权之诉”,这也就意味着著作权诉讼可以与不正当竞争诉讼并行,增加维权胜诉的可能性。

关于著作权与数据的复杂关系,今年5月的乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案件中曾经发生尖锐的对立,阿里云具有创造性地使用数据安全作为利用来抗辩信息网络传播权的行使,虽然未能获得法院的支持,但也无疑为平衡数据权利与著作权提供了崭新的思路。而大众点评的一系列案件,则向我们展示了数据权利与信息网络传播权之间的复杂关系。数据权利方兴未艾,对这些案件的研究,将成为日后构建数据的坚实基础。

“百度律师”的法律风险

一、百度律师上线了

百度律师(http://lvshi.baidu.com/)是百度旗下的产品,在2016年12月26日上线。我自诩对法律科技行业的发展如数家珍,而我也是在近日才偶然得知“百度律师”的存在,估计是这段时间法律科技行业的涌入者太多,已经乱花渐欲迷人眼了,竟然让BAT进军法律科技行业这么有料的新闻也差点悄然无息地从指尖滑过。

从百度律师的官方微信公众号的介绍来看:

百度律师联合行业内优质服务商,实现线上购买,线下服务的专业法律服务电商平台。旨在让客户享受高效率、高质量、高性价比的优质法律服务,实现法律服务落地化。

简而言之,百度律师可以被认为是一款法律服务平台的平台,将天驰、美森、法宝网、E签宝、牛法网等企业或平台提供的不同的法律服务整合到百度律师上,统一提供法律服务。这样做的好处当然是容易形成规模效应,并且背靠百度,更容易吸引流量,获得客户(用户)。

但是,百度律师从创立伊始就存在法律隐患。

二、百度律师里的非律师

在中国想要获得律师资格,并不是一件容易的事情,需要具有本科学位,再通过号称“天下第一考”的司法考试,然后在律师事务所实习一年并通过考核才可以拿到律师执业证。实际上,律师资格因为本身的门槛较高,是有一定的“特权”的,比如律师有权向法院申请调查令进行调查取证、有权会见被拘留的嫌疑人、有权查阅公民的户籍人口信息等。

因为律师具有一些特殊权利,所以法律也禁止不具有律师资格的人冒充律师。在《律师法》第十三条,明确规定了“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;……”而百度正是撞到了这条法律的枪口上。

百度律师不是第一个在名称中有“律师”字眼的产品,早前还有“丁丁律师”、“口袋律师”这样的产品,但是像“丁丁律师”、“口袋律师”这样的产品所提供的服务是让用户容易找到律师进行法律咨询,面向用户提供法律服务的始终还是律师。

但对百度律师来说却并非完全如此,百度律师中“合同文书” 类的工作主要是由百事通(法宝网)承包,“知识产权” 是由天驰负责,“法律顾问”是由牛法网提供,这三项法律服务均承诺了是由律师提供,并没有什么明显的问题。在其他的服务中却并非如此,比如“工商注册”、“投资融资”是由北京美森信息咨询有限公司提供,该公司并非律师事务所,不会有律师在内执业,但却会误导用户,让用户误以为提供“工商注册”、“投资融资”的服务人员是具有律师执业证的专业人员(不是说美森公司的人不专业)。以“投资融资” 中的“私募基金产品备案”为例:

在页面内,用户会明显注意到硕大的“百度律师”四个字,会有可能让用户误认为该项法律服务是由律师提供的,而真正提供该服务的却不是律师,只是美森公司的员工。

这样的行为一方面涉嫌欺骗消费者,另一方面也让提供法律服务的美森公司员工陷于可能违反《律师法》的窘境。美森员工提供法律服务本身并不违法,法律从未禁止非律师提供法律服务,但是到了百度律师的平台提供的服务,就存在非常高的可能性会被认定为以律师名义提供法律服务,进而触犯《律师法》。百度律师实际上是坑了美森公司,当然也坑了自己。

三、北京市百度律师事务所

令人更意想不到的是,在距离北京百度大厦仅20多公里的东城区,还真的有一家叫做“北京市百度律师事务所”的律所,所以百度律师还涉嫌侵犯百度律师事务所的企业名称权。

在北京市律师协会的官网上,可以查到百度律师事务所的信息

该律所规模不大,成立于1996年,至今超过20年,算得上是老牌律所了,而更重要的是百度律师事务所成立时间远早于李彦宏创立百度的2000年。根据该律所的官网的介绍:

百度律师事务所拥有精干的专职和兼职律师。律师均受过法学高等教育,多人曾出国深,具有法学教授、副教授职称,其理论造诣深厚,多部专蓍、论文获奖,且实务经验非常丰富。多人曾任高级司法职务,长期从事刑事、民事、经济审判实践,对复杂、疑难案件的诉讼实务尤为见长。

……

之前因为从事业务领域的不同,百度律所与百度公司可以称得上是井水不犯河水,彼此都谈不上侵权。但是,百度公司推出的“百度律师”这款产品,直接与百度律所的业务范围产生了交集。《反不正当竞争法》第五条第三项明确规定了:经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品 ”的手法从事市场交易,损害竞争对手。没有任何悬念,“百度律师”非常典型地侵犯了竞争对手百度律师事务所的名称权。

我相信,百度律师事务所精干的专职和兼职律师不会轻易放过维护自身合法权益的机会,更不会放过可以将自身合法收益最大化的机会。

四、名称啊名称

产品名称存在法律风险,“百度律师” 绝不是第一个,更不会是最后一个。殷鉴不远,苹果的iPad因为商标问题导致当年迟迟不能进入中国市场,并且很冤枉地花了大笔的和解金;腾讯的“微信”上线后才想起注册商标,却发现微信商标已经被山东一家企业注册,后来艰难地无效掉了对方持有的“微信”商标。

对于“百度律师” 来说,如果当初在命名时叫做“百度法务”或者“百度法律”,则完全不会存在任何问题,百度非要选择具有专业感的“律师”二字,反而让自己产品的名称限于法律风险之中,未来存在需要改名的隐患,品牌投入可能会全部打了水漂。更重要的是,一个名称存在法律风险的法律服务产品想让用户信任,恐怕不是一件容易的事情。

贴吧协议若干

Solidot上面说

在查阅了用户协议后发现,百度真的自己授予自己了这种权利——“用户在任何时间段在百度贴吧发表的任何内容的著作财产权,用户许可百度公司在全世界范围内免费地、永久性地、不可撤销地、可分许可地和非独家地使用的权利,包括但不限于:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及《著作权法》规定的由著作权人享有的其他著作财产权利。并且,用户许可百度公司有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼,并获得全部赔偿”——但该协议是否具有法律效力?

法律效力如何?百度的法务估计都没有想过这个问题。

百度(贴吧)注册时,会是右侧的情况,可以看到根本就没有『贴吧协议』什么事情。也就是说,用户在与百度建立协议关系的时候,是没有包括『贴吧协议』包括在内的,即使是《百度用户协议》也没有提到要附件里也没有提到这个附件。

『贴吧协议』位于每一个贴吧页面的最底部,基本上是最不显眼的位置了。注册贴吧不会注意到,发帖不会注意到,连回帖都不会注意到。百度指望这种协议能有法律效力?就像走近饭馆吃饭,喝了自带的酒,结帐时被要求支付开瓶费,你怒气冲冲的问哪里有这个要求?服务员把菜单的最后一页翻出来,你这才发现低下的一行小字:“自带酒水需支付开瓶费”。指望法律支持这样的开瓶费?别开玩笑了(即使是对单纯开瓶费各地法院的态度也不相同)。

用户都没有机会了解到『贴吧协议』,没有任何同意这个协议的意思表示,法律关系怎么可能成立。想要协议有效,首先,用户如果有机会了解协议内容并继续使用的,用户协议是有效的,否则用户将不具有接受协议的意思表示;其次,用户协议的有效性同时应当受传统合同法格式条款理论的制约。以上原则应可相应地称之为“点击合同的两分法”(参考拆封合同两分法)。

再看协议内容,百度要永久性地使用用户的著作财产权。永久……百度的法务没看过《著作权法》吧,著作财产权只截至到发表后五十年,百度你们的永久使用是怎么想出来的?太贪婪了吧。

而且,百度无耻的把用户创作的内容(UGC)的著作权揽到自己名下。没记错的话,曾经的“校内网”也这么规定过,后来被曝光后迫于压力修改了这个条款。豆瓣则会老实的在每篇用户评论旁注明:『本评论版权属于作者XX,并受法律保护。除非评论正文中另有声明,没有作者本人的书面许可任何人不得转载或使用整体或任何部分的内容。』

案子百度的协议,用户在贴吧上贴了个好玩的连载,不好意思,百度现在可以拿去出书、改编电影、话剧,而且不用和你商量;用户创造歌曲贴到上面瞬间百度就有了这首歌曲的发行权,百度可以去找人演唱、发行唱片,彻底就是百度所有的音乐了。这是何其贪婪、无耻的规定啊。

没有说自己不作恶的百度,用一张难以寻找的网页,便把用户的著作权窃为己有,很难想象比这更就恶劣的了。

360搜索侵权了吗?

看到一新闻,说是360推出搜索引擎

目前360搜索叫“综合搜索”,网页、视频使用360搜索平台,跳出的搜索结果基本来自其他搜索引擎(一种叫爬虫的技术抓取)。新闻、图片、音乐、地图搜索等还是由百度、谷歌、搜狗提供。

这样简单省事,但是,侵权了吗?巧了,前几天在博客上才写了篇《网络爬虫的法律问题》,这就赶上了。那篇博文里写的就是网络蜘蛛对其他网站内容进行抓取,为自己所用的问题。简单的总结:在大多数情况下,除了使用技术手段阻止抓取,没有足够的法律依据可以禁止其他网站对己方网站进行抓取的行为。图片来自《北京晨报》

但在360使用的技术中(如果上述描述为真,下文均在此基础上),却存在着可能的隐患。因为360的综合搜索可能让其他搜索引擎受到损失,众所周知,搜索引擎是通过其页面的广告链接实现盈利,如果不进入其网站就能得到搜索的结果,无疑会让百度、谷歌这种公司的财产权益受到损害。

通常的网络爬虫很难构成侵权是因为它们很难让被抓取的网站本身受到利益损害,即使有让服务器负担增加从而导致额外电费,这也不过是些微不足道的损害。相反,通常搜索引擎的网络爬虫抓取内容可以为网站带来更多的访问流量,这也是很多网站对搜索引擎收录数趋之若鹜的原因。

Intel Corp. v. Hamidi案中,法官不支持Intel的诉讼请求的原因就是因其无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害。

在360综合搜索中,如果其确是直接抓取其他搜索引擎的内容,进行再处理后呈现给用户。那么几乎可以肯定这损害了其他被使用搜索引擎的财产权利,访问量的减少几乎必然导致广告收入的减少,而360又从中获利。民法上构成不当得利,或者是有侵权责任。

但百度、Google和其他搜索引擎想要证明自己受到损失也并不容易,需要出具详细的统计报告来证明自己的具体损失数目,360带走了多少流量,这些流量能带来多少收入。当然还需要证明360直接把自己的搜索结果挪为己用,这或许需要对搜索的来源进行跟踪,比如追踪到360的服务器。至少需要证明这些(其实比这复杂的多)。

如果往法律的前沿走一步,那么360还有可能侵犯了政治权利。已经有学者提出了Google的搜索结果应该受到美国宪法第一修正案的保护。即搜索引擎搜索结果可能是种言论,当然针对这种说法也有反对声音,比如哥大法学院的Tim Wu就认为像弗兰克斯坦这种东西即使会写会跳,也不能让它有政治权利

如果搜索结果被视为政治权利,那么这些搜索结果也不可避免的被视为著作权(甚至无需以政治权利为前提)。那么360亦侵犯了知识产权,这就是更加复杂的一个问题,或许改天再写一篇专门讨论。

总之,因为360搜索可能让其他搜索引擎的收入受损,所以极为容易受到法律问题的困扰。如果要发展下去,不得不去解决这个问题。