代码之上,何权之有

世界上有10种人,一种是懂二进制的,一种是不懂二进制的。

计算机的世界是由一行行的代码构成,当然我们不会去注意这些代码(除非你是程序员),就像我们不会去把我们身边东西看出一个个原子一样。 但是,对原子的认识让我们能够更清楚的认识世界,同样,对代码的认识也可以让我们更清楚的认识这个“虚拟”世界。

通常来说,代码都是依赖知识产权中的著作权而加以保护的,中国著作权法就将以计算机软件为形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品纳入保护范围(第三条)。而这里所说的计算机软件,指计算机程序及其有关文档,进一步解释计算机程序:是为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列计算机保护条例)。

当然,著作权并非保护代码的唯一知识产权途径,专利权同样可以保护代码,尤其是在1980年代前后。但很快,用专利保护代码的方法就被抛弃了,专利申请时间长(需要数年才能通过),要求门槛高,明显与计算机软件推陈出新的速度不相匹配,往往一个软件已经淘汰了或许才能拿到专利权。渐渐的,完成即可取的的著作权,代替了专利权作为保护代码的手段。

另一方面,并非所有的代码都是计算机程序。有那么一部分代码,也是由计算机生成,但却与著作权相差甚远。我们很难想象:我们注册邮箱的行为会创设著作权,我们申请域名的行为会创设著作权,我们玩网络游戏会创设著作权。无论著作权的概念能被解释的如何宽泛,这些“著作权”都会与传统著作权大相径庭。

那么,这些代码算什么?法律上的“无主之地”向来都是理论研究的大热所在。我把这种代码称之为“虚拟财产”,曾经一度我坚信这虚拟财产应当是某种债权,但现在也恍惚了。作为债权,我很难想象这种债权的客体到底为何物,虽说可以认为客体是“运营商服务行为请求权”,但始终还是无法逾越物权的障碍。

我一直以为虚拟财产的这种债权关系很类似于租赁,所有权归于运营商,使用权归于用户。但始终我都没弄明白,这所有权的客体是什么,虚拟物?虚拟财产?代码?无论是什么,都会打破原有物权的结构,扩大物权的范围。要知道,这物权的范围是可以追溯到罗马法里面,所以最好别轻易改变传统的范围。

但时代总在发展,技术会带给法律翻天覆地的变化。在飞机发明之前,很少有人会想到上天入地土地权利要有高度限制。所以,或许互联网真的可以给古老的物权理论带来点新鲜血液。

民法笔记(四):为权利而斗争

初次真正的把“权利”与“权力”这两个词搞清楚,是在去年准备法律硕士考试的期间。简单的说,“权利”是一个法律概念;而“权力”则是一个政治概念。在中国学习法律,最好的选择莫过于去所谓的“五院四系”,而所谓“五院”,也就是XX政法学院(现在都改叫大学了),而“政法学院/大学”的命名,都是“政”在“法”前啊,也难怪我会分不清“权力”与“权利”的关系了,我有着充分的借口。

说到“为权利而斗争”这个题目,是德国法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)的一篇著名文章,而王泽鉴先生将此文放在了他《民法总则》的首篇,作为出习民法的精神教育,足以见此文的分量。曹鹏老师曾在其Blog贴出《为权利而斗争》的全文,有兴趣的朋友可以一览一二。

但凡有自认为点文学修养,又有些法律常识的人,都会对于莎士比亚《威尼斯商人》中那割肉放血的一段津津乐道:犹太商人夏洛克(Shylock)贷款给安东尼(Anto-nio)的故事中有舍洛克所说的一段话:

我所要求一磅的肉,
是我买来的,这属于我,我必须得到;
你们拒绝不予,就是唾弃你们的法律;
这样,威尼斯的法律又有什么威力。
……我需要法律,
……我这里有我的证件。

尽管我们都知道,最后安东尼略施小计,让夏洛克“赔了夫人又折兵”,这是所谓“正义”战胜了“邪恶”。但这些,在耶林眼里,却是另一番景象,一千个读者就有一千个《威尼斯商人》:

“我要法律”一语,可以表示权利与法律的关系。又有人人应为维护法律而作斗争的意义。有了这一句话,事件便由舍洛克之要求权利,一变而为威尼斯的法律问题了。当他发出这个喊声之时,他已经不是要求一磅肉的犹太人而是凛然不可侵犯的威尼斯法律的化身,他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时,威尼斯的法律也归消灭。不幸得很,法官竟用诡计,拒绝夏洛克履行契约。契约内容苟有反于善良风俗,自得谓其无效。法官不根据这个理由,既承认契约为有效,而又附以割肉而不出血的条件。这犹如法官承认地役权人得行使权利,又不许地役权人留足印子地上。这种判决,夏洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时,威尼斯的法律也悄然毁灭了。

我也无意在对此说三道四,我的能力还无法驾驰如此题目,而刚好最近又翻出两年前的一篇读书笔记,里面有两段关于耶林《为权利而斗争》的笔记,说的比我好,很遗憾当时未能记载出处,此处特意向此文原作者致敬,以下闲言莫谈,内容奉上:

耶林在演讲中,提出了两个命题:公民为权利而斗争就是为法律而斗争;为权利而斗争是公民的义务,也是对社会的义务。原因在于,权利由于法律,才有生命,同时权利又将生命归还法律。法律的本质在于实行,法律不适用于实行或失去实行的效力,法律就没有资格成为法律了,法律的权威取决与权利的行使,个人为权利而斗争,既使个人权利得到了保障,也使法律有了生气。法律与权利的关系有如血液循环,出自心脏,归于心脏。因此,个人坚持主张自己应有的权利,是法律能够生效的条件。法律的毁灭,责任不在于侵犯法律的人,而在于被害人缺乏勇气,”勿为不法“固然可嘉,”勿宽容不乏“尤为可贵。

公民不仅要遵守法律,更重要的是,要捍卫法律的尊严。离开了公民对法律的运用,法律将成为没有生命的废纸。耶林针对的是私权。因为公法及刑法的实行,要看官署和官吏是否负起责任,而私法的实行则看私人是否拥护自己的权利。实际上,公众对公法的关注和公民意识提升同样重要。只有公法真正得以贯彻,私法才能有保障。如果公法一塌糊涂,怎么能够指望法官在实施私法时奉公守法,清正廉明?公民在公法权利被侵害时的隐忍,对官员的腐败应当承担多大的责任!

……

耶林提出的公民与法律关系是最理想,最完美的。一方面,法律保护个人权利。法律的任务不在于防止个人权利滥用,而在于创造、组织和实现公民的权利。法律的宗旨在于保护公民的权利而不是其他。因此,公民为权利而斗争,就是为法律而斗争。在权利受到侵害时,公民不能放弃自己的权利,因为权利被侵害就是法律的尊严被践踏。公民如果放弃自己的权利,就是放弃法律,就是违背法律,使法律的生命荡然无存。因为权利与法律是同义语,法律保护公民的切身利益。这样,公民很容易把自己看成是法律的制定者,他们捍卫法律就是捍卫自己的权利。在捍卫权利,捍卫法律的过程中,是父母子女的关系。

这种公民与法律的关系是积极的,它追求一种公民人文主义:”法律兴旺,匹夫有责“,追求公民理想与成熟的人格,超乎流俗的风骨与气度,它需要理性的勇气,更需要个人对社会义务的担当,它要求人们都有理性的算计外,更需要个人对社会义务的担当,唯有如此,我们才不致成为罪恶的帮凶和无聊的看客,才不会对违背法律的恶性采取消极避退态度。

以上这几段话,很自然让我们联想到胡适先生说过的:”如果有人说,放弃你们的人格自由为国家争自由,我对你们说,争你们个人的自由,便是为国家争自由,争你们自己的人格,便是为国家争人格,自由平等的国家不是一群奴才建造起来的。“对于我们,尤其是法律人来说,为权利而斗争才是正经事儿。只是,我们的权利清单(Bill of Rights)在哪里?

所谓“说话的权利”

法海最可怕,他的正义感是真诚的,尽管是在做大家不喜欢的事情。 但很难讲谁就不是法海。

说起来《左克:不处理贺卫方就是北大党委叛党》只是豆瓣上的贺卫方小组的一个转贴,本身只是一些上纲上线的内容,意义不是很大,但由这个贴在引发的讨论却是精彩异常。

毫无疑问,在老贺的小组里面发这种贴在自然没事找抽,最先到来的自然是直接的鄙视,接下来就是一串关于言论的讨论了,

“民主自由(名词)的意思如果是有人不同意这个名词就该骂该讽刺,那多不民主,多不自由啊。”
“漫骂也是一种自由,也是一种思想争鸣的方式。”“扣帽子也是一种自由。”

以上是两位豆友提出的观点,至少启发到我了。

接着,有人引用了一句很经典的台词:“不同意左克的观点,但誓死捍卫左克说话的权利!”而一位网名earlwarren的网友的一段反驳则令人印象深刻:

I believe “almost” absolute freedom of speech, with one exception — if the speech is to stir up hatred , call forcefully for unwarranted prosecution, suppression, and infringe physical harm to other people.

If 左克 is simply to criticize Professor He’s writings or speeches, that is perfectly fine with me. However I may dislike it, I will definitely defend every right of his (or hers) to express it.
But I do believe that 左克 has crossed the line here. He/She is calling the authority to use force to do physical harm to Professor He, to prosecute Professor He for what Professor He has said, and to stop Professor He from expressing himself in the future. If we defend 左克’s right in doing so, it is almost equivalent to taking away Professor He’s right to the freedom of speech and expression. If 左克 succeeds in his/her attempt, I can be sure that Professor He won’t be the last one to be harmed.

以上大致是说自由言论,没有问题,但滥用这种自由,譬如说去伤害他人或者剥夺他人说话的权利,NO!

这个帖子在后面因为老鹤亲自回复而再次引发关注,因为老鹤的北大背景以及有人提到了北大的“思想自由,兼容并包”,于是乎老鹤发言了:“从前北大的兼容并包固然是不同主张者均能够共存,同时也要求各种主张者都具有较高水准。现在的情况却是,某些人物简直毫无学术水准,一味地用一些空洞的政治口号吓唬人,或者诉诸于权势压人,这是最可悲的。

公民权利

具体而言,现代宪政民主国家公共权利的基础是来自公民的权利,而不是相反;人民为了更美好的生活而成立政府,用宪法来确定政府的范围,同时规定宪法的基本权利以保护自己的利益不受侵犯。因此,与过去的封建专制时代相反,现代国家对公民的权利,既不能赋予,也不能随意取缔。按照人权理论,特定公民享有的特定的基本权利是与生俱有的,所以,宪法不是赋予公民以宪法权利,而是确认公民享有的人权受到国家的法律的承认和保护。可以说,宪法规定的公民基本权利就是经国家立法确认的人权。不过,权利的保护则需要国家强制力的保障,而不能自己主张“正义”。

——《全国法律硕士专业学位研究生入学联考 考试指南》(第七版)P649