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软件著作权诱导侵权讨论

在微信群里面看到一个案例讨论,稍加改造:

某软件开发商A做了一款软件,分为高价版和低价版。B是该软件的销售商,通过线下销售贩卖许可证给用户。用户C从销售商B购买了低价版的许可证,然后B给C一个网址,下载软件的安装文件。A把高价版和地加班都做在一个软件里。用户C安装软件,默认安装了高价版,软件也具有高价版的工作,无需输入激活码。随后,A发现,要求C付费。C拒绝。

首先,B没有过错,只是负责销售而已,没有违法合同与法律。

但是,用户C是否有责任呢?具体来说,用户C是否有责任高风亮节,消费低价而不去占高价版的便宜?

从著作权法的角度,用户没有没有法律责任。如果是个人用户,没有责任。目前的著作权法及相关规定并没有对个人用户使用未授权软件(通常是盗版软件)要求承担责任。而对于商业用户,根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《计算机软件保护条例》与《著作权法》,如果未经许可复制软件,需要承担有关民事责任。而对于以上案例,用户C对软件的复制行为并非是没有经过授权,只是因为开发商A的设计失误让用户C使用更多的功能,不属于法律要求的商业复制开发商A的计算机软件。

即使是用户占了开发商A的便宜,开发商也不能根据著作权法来要求用户付费。但根据合同法可能就不一样了,合同可能会写明用户C使用的是普通版本而非高级版,违反有关合同要求承担责任,或者依据诚实信用原则要求承担责任云云。

当然,对于开发商A来说,更好的方法是升级版本,发布补丁,采用技术手段解决问题。

青年旅舍义工的法律属性

各种(国际)青年旅社一直是许多中青年外出住宿的首选,其低廉的价格与良好的氛围吸引了大量年轻人的入主。时常能够见到青年旅舍招聘义工或者是年轻人应聘义工的帖子,那么,义工这种用工形式法律上是如何规定的呢?

豆瓣上搜了一下,义工是个相当热门的词汇,比如义工旅行丽江义工厦门曾厝垵义工凤凰义工联盟去义工旅行!(寻找最美客栈……)厦门青旅义工……不一而足。其中人数至少数千,多则两万余。可见义工之流行。这种流行当然是基于其本身所具有当浪漫色彩,又是一种听上去很洋气的形式,当然这些旅店又通常坐落于风景秀美的地方。

首先应当明确概念,这里所说的义工专指服务于旅舍的人员,不涵盖其他公益组织或是台湾那边的义工云云。

义工与旅舍之间不是劳动关系

判断是否存在劳动关系,应当参照劳动和社会保障部于2005年出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》,其中第一条就规定:

  1. 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
  2. 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
  3. 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

依据这个标准来判断:首先,青年旅社多半都是符合法律、法规的主体——经过工商登记等程序,如果没有以上程序的话很容易被某个部门或联合执法给端了,而劳动者只要年龄达到十八周岁(或十六周岁)便符合要求;先看第三项,义工的劳动当然是旅社业务的组成部分;所以第二项最为关键,旅舍所招募义工是否需要支付报酬、是否适用规章制度,是否受接受管理。这三个问题是判断义工是否是劳动者的关键。

三者之间是用逗号连接,表示必须三个条件同时满足,而不是选择性适用。通常来说,义工是要遵守旅舍的规章制度和接受用人单位的劳动管理的,所以就只剩下了『义工是否从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动』这个问题。

根据前几天出台的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条:劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。所以,简单提供食宿,并不能属于以上司法解释规定的报酬,所以以提供食宿为基础的义工与旅舍之间不是劳动关系,也就不能适用《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定。

但如果像这种:“要求打扫房间,买菜做饭,下午可以自由活动,最好能做一个月以上,有工资!联系电话:XXXXXXXXX”那显然就是劳动关系,需要签订劳动合同,执意不签订劳动合同则必须要面对同工同酬、双倍工资、赔偿金……

简而言之,招义工千万别给工资。

那么,青年旅舍的义工属于何种法律关系

旅舍义工不一定能属于志愿者,因为中国对志愿者服务没有统一的法律规定,只存在各个省级行政单位制定的条例。《上海市志愿服务条例》将志愿者规定为“从事志愿服务活动的个人”,而《广东省青年志愿服务条例》则要求在青年志愿者协会登记才算志愿者(旅舍成为条例中志愿者协会的概率极小)。可见仅此两地的规定就不一致,以志愿者来认定义工属性显然不是最佳的选择。

旅舍与义工之间可以被认为是一种劳务合同关系,义工提供劳务,即前台服务、打扫卫生等,而旅舍提供对价的食宿作为劳务报酬。劳务合同可以口头形式签订,但存在诸多问题。

还需再提一句,因为《侵权责任法》的出台,废除了之前关于帮工侵权责任的司法解释,所以本文避繁就简,不讨论是否属于帮工。

在此基础上,如果发生侵权行为,则需要适用《侵权责任法》第三十四条的规定,而非三十五条的规定。三十五条明确了只适用于个人之间的劳务关系,而对于旅舍与义工来说必然算不上个人之间。《侵权责任法》第三十四条的规定:

  • 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
  • 劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

尽管难算旅舍与义工之间难算劳动关系,但依据可以被法律认定为用人单位与工作人员。所以双方都应当预防可能的法律风险与隐患。

总之

青年旅社与义工之间是一种合同关系(包括口头合同),合同的内容就显得越发重要,尽管可能法律并未走进这些年轻人钟爱的旅舍,但是未雨绸缪从来都是高明的。

点击合同

合同订立的方式有许多种,可以订立书面合同、口头合同,或者其他形式的合同。点击合同(Clickwrap Contract,也有翻译做击点合同)也是其中一种,主要用于计算机或其他数码终端之上,在我们安装软件,在网站注册时,往往需要不停的点击“下一步”,而在这些“下一步”中,就有一个是需要特别勾选(也许已经自动勾选了)的方框,点了以后继续,便是订立了点击合同。

顾名思义,点击合同就是经点击成立的合同。以鼠标的点击代替签章,严格来说,键盘也可以实现上述操作,在触屏设备上是手指点击,所以这里领会精神即可。与点击合同类似的,还有一种拆封合同,早期多用于软件销售,拆开软件包装即视为接受合同。与点击合同差别不大,按下不表。

以前写了一些关于EULA(最终用户许可协议)的博客,其中的一些EULA也被称为“用户协议”、“服务条款”、“服务协议”,EULA主要用于软件上,比如《魔兽世界》和微软就用的EULA这个名称。无论叫什么,这些都可以被视为是点击合同。

毫无疑问,点击合同是一种合同,逻辑上即是如此。而且,还是一个充满了格式条款的合同。当然需要符合中国《合同法》与《消费者权益保护法》中关于格式条款的规定。但遗憾的是,没有任何一家点击合同提供方能够达到上述法律的要求,从订立修改终止,或是关于管辖权的规定,都达不到法律的要求。

更何况,法院又不是没有判过。新浪微博就因此输过官司,按照用户协议随意关停用户帐号,被法院判令无效。微软也输过,诸多条款被宣告无效。但各个公司还都有恃无恐,维权成本高昂让用户望而却步。

点击合同也许是现在使用最频繁的合同,而合同双方在订立合同过程中地位的巨大差距让点击合同问题百出,消费者协会对此也帮助不大。但这也是在与软件公司或互联网公司诉讼中的一个途径吧,但愿如此。

EULA批评(四):“强拆”

在天涯社区上,有人抱怨新浪微博“强拆”了自己的帐号(链接),新浪因为发展需要回收了用户注册的帐号,用户当然不会满意。其实这种事情也不是第一次发生了,最早知道这事是因为老鹤将自己的帐号由“贺卫方本人”改为“贺卫方”。当时老鹤就在微博上感叹

微博时代的效率真的很高。多谢新浪微博管理员,那么迅速地把我的问题解决了。其实前面那位以我名字注册的朋友也许是好意,只是他或她发表或转载的文字有些不是很适当,而且足以让不少网友误认为那就是我个人而不是碰巧跟我重名者的微博。

因为微博帐号具有唯一性,抢先注册者具有相当大的优势,为了方便“名人”,新浪微博不得不出此下策。其实这与域名的注册类似,域名注册同样遵循先到先得的原则,但想要获得已经注册的域名基本只能从注册者手中高价收购,除非能够证明是恶意侵犯商标权。

事实上,新浪“强拆”帐号是有依据的,在用户注册新浪微博时,被要求阅读并同意《新浪网络服务使用协议》(当然我相信没人会读这个),其中3.1条就规定了:

  • 鉴于网络服务的特殊性,用户同意新浪有权随时变更、中断或终止部分或全部的网络服务(包括收费网络服务)。如变更、中断或终止的网络服务属于免费网络服务,新浪无需通知用户,也无需对任何用户或任何第三方承担任何责任;如变更、中断或终止的网络服务属于收费网络服务,新浪应当在变更、中断或终止之前事先通知用户,并应向受影响的用户提供等值的替代性的收费网络服务,如用户不愿意接受替代性的收费网络服务,就该用户已经向新浪支付的服务费,新浪应当按照该用户实际使用相应收费网络服务的情况扣除相应服务费之后将剩余的服务费退还给该用户。

其实大多数EULA都有类似规定:

  • 搜狐有权在任何时候,暂时或永久地修改或终止本服务(或任何一部分),无论是否通知。搜狐对本服务的修改或终止对用户和任何第三人不承担任何责任。搜狐有权基于任何理由,终止用户的帐号、密码或使用本服务,或删除、转移用户存储、发布在本服务的内容,搜狐采取上述行为均不需通知,并且对用户和任何第三人不承担任何责任。
  • 网易公司保留随时变更或中止服务的权利。用户同意网易公司有权行使上述权利且不需对用户或第三方承担任何责任。
  • 豆瓣有权于任何时间暂时或永久修改或终止本服务(或其任何部分),且无论通知与否。您同意对于本服务所作的任何修改、暂停或终止,豆瓣对您和任何第三人均无需承担任何责任。
  • 腾讯为了保障公司业务发展和调整的自主权,腾讯拥有随时自行修改或中断软件授权而不需通知用户的权利,如有必要,修改或中断会以通告形式公布于腾讯网站重要页面上。
  • 《魔兽世界®》游戏是一个在线游戏,用户必须在互联网上通过运营方提供的服务在区域内运行该游戏。您理解并同意,运营方有权自行决定其提供的服务并且可以根据《使用条款》部分或者全部终止或中断该服务。您理解并同意,您不会以任何理由要求运营方继续提供该服务,也不会因终止或者中断该服务而要求运营方承担任何形式的赔偿或者补偿。
  • 作为这种持续创新的一部分,您认知并同意谷歌可自行决定,无须事先通知您,即停止(永久或暂时)向您或全体用户提供服务。您可在任何时候停止使用服务。您停止使用服务时无需特别通知谷歌。

简单的说,基本上所有这些网络服务都可以说停就停,你中的邮箱、你网络游戏中的装备、你QQ里面的甜言蜜语,说没就没,而且你不会得到任何补偿。法律对其缺少限制,但针对网络游戏,文化部与商务部联合出台过一个叫《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》,对网络游戏终止服务做出一些规定:

网络游戏运营企业计划终止其产品和服务提供的,须提前60天予以公告。终止服务时,对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,网络游戏运营企业必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。网络游戏因停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续中断服务30天的,视为终止。

显然,对于网络游戏来说,不是想停止就停止的。值得注意的是,“通知”里的虚拟货币仅指充值卡,在线充值一类的兑换工具,游戏中的物品、装备、等级不再退还之列。至于说其他网络服务,在不质疑EULA合法性的前提下,用户面对“强拆”将一筹莫展。

无论是从哪个角度讲,网络用户都处于极其不利的位置,甚至可以在毫无过错,没有理由的情况下遭遇本文开头所提到的“强拆”,其实我们每个人都是潜在的拆迁户,只是还没轮到我们罢了。

EULA批评(一)

contract

EULA是什么?是End-User License Agreement的英文缩写,翻译过来是“最终用户许可协议”,简单的说就是你在注册或者安装软件是,点的那个“我已阅读并接受该协议”的那个链接里面的东西,没有人会劳神把那么长的文本都读一遍。又绕口又难以理解,罪重要的,是没什么用,至少表面上看是这样。简而言之,就是那个没人会看的用户协议

尽管它的学名叫做EULA,但各公司给了它不同的称呼,搜狐的叫做《搜狐网络服务使用协议》,雅虎的叫做“服务条款”,网易的叫做“网易通行证服务条款”,腾讯的叫做“软件许可及服务协议”,豆瓣的叫做“使用协议”,新浪的情况比较复杂,至少有三个EULA,一个是“新浪网络服务使用协议”,还有一个邮箱的“新浪免费邮箱服务使用协议”,另外还有一个收费邮箱的“新浪VIP邮箱服务使用协议”,Google的则叫做“谷歌服务条款”,网游《魔兽世界》的名称比较正规,叫做“《魔兽世界®》最终用户许可协议”。

从法律上讲,虽然名称各不相同,但这些协议/条款都是具有法律效力的,但法律效力有多强那就不一定了。我国的《合同法》里把这类用户只能选择“接受或离开”的合同称为“格式合同”,《合同法》规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”

我们还是看看这些网络大佬关于协议/条款内容修改的规定,因为这可能把本已不利于用户的合同变得更为不利。

豆瓣的规定是:

  • 这些条款可由豆瓣随时更新,且毋须另行通知。豆瓣使用协议(以下简称“使用协议”)一旦发生变动,豆瓣将在网页上公布修改内容。修改后的使用协议一旦在网页上公布即有效代替原来的使用协议。

雅虎的规定:

  • 中国雅虎有权于任何时间暂时或永久修改或终止本服务(或其任何部分),而无论其通知与否。您同意对于本服务所作的任何修改、暂停或终止,中国雅虎对您和任何第三人均无需承担任何责任。

网易的规定:

  • 网易公司有权在必要时通过在网页上发出公告等合理方式修改本服务条款以及各单项服务的相关条款。用户在享受各项服务时,应当及时查阅了解修改的内容,并自觉遵守本服务条款以及该单项服务的相关条款。用户如继续使用本服务条款涉及的服务,则视为对修改内容的同意;用户在不同意修改内容的情况下,有权停止使用本服务条款涉及的服务。

腾讯的规定:

  • 本《协议》可由腾讯随时更新,更新后的协议条款一旦公布即代替原来的协议条款,恕不再另行通知。用户可重新下载安装本软件或网站查阅最新版协议条款。在腾讯修改《协议》条款后,如果用户不接受修改后的条款,请立即停止使用腾讯提供的软件和服务,用户继续使用腾讯提供的软件和服务将被视为已接受了修改后的协议。

搜狐的:

  • 搜狐有权随时对服务条款进行修改,并且一旦发生服务条款的变动,搜狐将在页面上提示修改的内容;当用户使用搜狐的特殊服务时,应接受搜狐随时提供的与该特殊服务相关的规则或说明,并且此规则或说明均构成本服务条款的一部分。用户如果不同意服务条款的修改,可以主动取消已经获得的网络服务;如果用户继续享用网络服务,则视为用户已经接受服务条款的修改。

Google的:

  • 谷歌可不时对通用条款或附加条款作出变更。当作出这些变更时,谷歌将在http://www.google.com/accounts/TOS?hl=zh提供一份新的通用条款,任何新的附加条款将通过受其影响的服务或在受其影响的服务内向您提供

新浪的:

  • 新浪有权随时修改本协议的任何条款,一旦本协议的内容发生变动,新浪将会直接在新浪网站上公布修改之后的协议内容,该公布行为视为新浪已经通知用户修改内容新浪也可通过其他适当方式向用户提示修改内容

新浪免费/VIP邮箱的:

  • 同上

《魔兽世界》的:

  • 运营方与暴雪有权在必要的情况之下变更本协议。变更的内容可通过如下任何一种形式发布并生效:(1)《魔兽世界®》官方网站公告;(2)电子邮件;(3)纸质邮件;(4)游戏内弹出窗口;(5)游戏内通知;(6)通过补丁通知。运营方在此提醒您注意留意有关内容。您若不同意变更后的许可协议或无法遵守变更后的许可协议,有权根据本协议第6条立即终止本协议并停止使用游戏及相关服务。若您在本协议变更后仍然安装或继续使用游戏或相关服务,则意味着您已接受变更后的许可协议的全部内容。运营方可根据实际需要,随时更改、修订、中止或停止魔兽世界的任何方面的服务。运营方有权限制游戏某些功能或者您进入魔兽世界的部分或全部。

百度的:

  • 百度会员服务协议以及各个频道单项服务条款和公告可由百度公司随时更新,且无需另行通知。您在使用相关服务时,应关注并遵守其所适用的相关条款。

从以上内容可以看出,百度的协议/条款是最恶心的,如果修改内容,“无需另行通知”;腾讯稍微客气点,对修改内容是“恕不再另行通知”;雅虎的好一些,是“无论其通知与否”;搜狐、新浪、豆瓣的都差不多,不会专门通知,只是会在网站上公告一下;网易和“魔兽世界”更好一些,除了公告,没有排除其他手段通知的可能性;只有Google做的最好,“任何新的附加条款将通过受其影响的服务或在受其影响的服务内向您提供”,这也就不难理解Google为何会受人尊敬,可见一斑。

大多数网络大佬没有遵循《合同法》所要求的“公平原则”,在改合同的时候至少通知用户一下。更何况,《合同法》对合同的变更是有明确规定的,第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”

本来这些协议/条款设计的就是不让用户过目,有了这些关于协议/条款变更的规定,用户连看一眼的必要都没有了,因为谁知道哪天你瞅过一眼的协议/条款还会变成什么样,它们不想你知道。