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数据保护:如何做是好?

一、失控的数据

数据(个人信息)保护的问题几乎令人绝望,不仅是对个人而言,对企业来说也是如此。

虽然所有人都认为个人对数据的权利无可厚非,但如何去保护这样的权利却是难以落实。几乎所有人都要饱受数据泄露之苦,也几乎所有企业都会因为法律为数据保护设定的“过高”要求叫苦不迭,认为增加了合规成本。当前,无论是中国、美国或是欧盟,各国(区域)法律关于数据收集、使用大都以用户的“知情-同意”为合法的基础,可以说“知情-同意”是当前数据保护领域最为重要的基石之一。

在“知情-同意”的背后,是用户对厂商的授权,授权厂商根据用户“同意”的内容收集、使用个人信息。但这样的同意机制导致了各方关于数据保护问题的绝望。一方面“同意”形同虚设,少有用户会去关注自己到底点击同意了什么;另外一方面,在一些场景下,获得“同意”几乎是不可能完成的任务。比如公共场合使用人脸识别技术对人脸影像进行商业性的收集、分析,几乎没有获取用户同意的可能,因此旧金山严格限制人脸识别技术的使用。而在更多情况下,用户所面临的是如果拒绝提供个人信息,厂商则会拒绝提供服务。

在数据利用的法律关系下,厂商草拟的“隐私政策”是核心的文件,厂商通过“隐私政策”向用户告知数据利用的范围与方式,用户点击同意。但问题在于这样一份重要的协议几乎无人阅读,而“隐私政策”本身也佶屈聱牙,难以理解。况且,对用户来说读与不读又有何差异呢?因此,各国的“隐私政策”都更像是一份为了应付监管,而非构建与用户之间法律关系的文件。因此,“知情-同意”的窘境是用户个人在很多时候既不知情,也没法不同意。而在此之上构建的数据经济大厦,有必要重新审视。

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青年旅舍义工的法律属性

各种(国际)青年旅社一直是许多中青年外出住宿的首选,其低廉的价格与良好的氛围吸引了大量年轻人的入主。时常能够见到青年旅舍招聘义工或者是年轻人应聘义工的帖子,那么,义工这种用工形式法律上是如何规定的呢?

豆瓣上搜了一下,义工是个相当热门的词汇,比如义工旅行丽江义工厦门曾厝垵义工凤凰义工联盟去义工旅行!(寻找最美客栈……)厦门青旅义工……不一而足。其中人数至少数千,多则两万余。可见义工之流行。这种流行当然是基于其本身所具有当浪漫色彩,又是一种听上去很洋气的形式,当然这些旅店又通常坐落于风景秀美的地方。

首先应当明确概念,这里所说的义工专指服务于旅舍的人员,不涵盖其他公益组织或是台湾那边的义工云云。

义工与旅舍之间不是劳动关系

判断是否存在劳动关系,应当参照劳动和社会保障部于2005年出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》,其中第一条就规定:

  1. 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
  2. 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
  3. 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

依据这个标准来判断:首先,青年旅社多半都是符合法律、法规的主体——经过工商登记等程序,如果没有以上程序的话很容易被某个部门或联合执法给端了,而劳动者只要年龄达到十八周岁(或十六周岁)便符合要求;先看第三项,义工的劳动当然是旅社业务的组成部分;所以第二项最为关键,旅舍所招募义工是否需要支付报酬、是否适用规章制度,是否受接受管理。这三个问题是判断义工是否是劳动者的关键。

三者之间是用逗号连接,表示必须三个条件同时满足,而不是选择性适用。通常来说,义工是要遵守旅舍的规章制度和接受用人单位的劳动管理的,所以就只剩下了『义工是否从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动』这个问题。

根据前几天出台的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条:劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。所以,简单提供食宿,并不能属于以上司法解释规定的报酬,所以以提供食宿为基础的义工与旅舍之间不是劳动关系,也就不能适用《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定。

但如果像这种:“要求打扫房间,买菜做饭,下午可以自由活动,最好能做一个月以上,有工资!联系电话:XXXXXXXXX”那显然就是劳动关系,需要签订劳动合同,执意不签订劳动合同则必须要面对同工同酬、双倍工资、赔偿金……

简而言之,招义工千万别给工资。

那么,青年旅舍的义工属于何种法律关系

旅舍义工不一定能属于志愿者,因为中国对志愿者服务没有统一的法律规定,只存在各个省级行政单位制定的条例。《上海市志愿服务条例》将志愿者规定为“从事志愿服务活动的个人”,而《广东省青年志愿服务条例》则要求在青年志愿者协会登记才算志愿者(旅舍成为条例中志愿者协会的概率极小)。可见仅此两地的规定就不一致,以志愿者来认定义工属性显然不是最佳的选择。

旅舍与义工之间可以被认为是一种劳务合同关系,义工提供劳务,即前台服务、打扫卫生等,而旅舍提供对价的食宿作为劳务报酬。劳务合同可以口头形式签订,但存在诸多问题。

还需再提一句,因为《侵权责任法》的出台,废除了之前关于帮工侵权责任的司法解释,所以本文避繁就简,不讨论是否属于帮工。

在此基础上,如果发生侵权行为,则需要适用《侵权责任法》第三十四条的规定,而非三十五条的规定。三十五条明确了只适用于个人之间的劳务关系,而对于旅舍与义工来说必然算不上个人之间。《侵权责任法》第三十四条的规定:

  • 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
  • 劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

尽管难算旅舍与义工之间难算劳动关系,但依据可以被法律认定为用人单位与工作人员。所以双方都应当预防可能的法律风险与隐患。

总之

青年旅社与义工之间是一种合同关系(包括口头合同),合同的内容就显得越发重要,尽管可能法律并未走进这些年轻人钟爱的旅舍,但是未雨绸缪从来都是高明的。

从末位淘汰制到劳动法的价值

诸多公司都惯用于一种叫做“末位淘汰制”的制度进行裁员,淘汰表现不佳的员工。labor 这种制度起源于通用电气公司的杰克·韦尔奇(Jack Welch)提出的“活力曲线”理论,将员工按照表现分为三六九等,解雇表现最差的一部分,来提高整个公司的运营效率。“末位淘汰制”给通用公司的经营方面取得巨大成功并带来大量收益,90年代这项制度也开始在中国出现,为海尔、华为以及联想等众多企业所采用,并且有蔓延到其他领域(教育,大学)的趋势。

“末位淘汰制”通常写明于与劳动者签订的合同之中,即劳动者初始就知道其就业单位实行“末位淘汰制”。但随着2007年《劳动合同法》的出台,取消了《劳动法》二十三条中“当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止”的规定,劳动合同的终止,只能依据《劳动合同法》第四十四条的规定。用人单位在于劳动者签订的合同中,不能再约定劳动合同的终止条件,即使是约定了,也是无效。看上去,“末位淘汰制”似乎是要画上句点了。

《劳动合同法》如此规定在一定程度上限制了用人单位解雇劳动者的权力,但不代表“末位淘汰制”不能以其他方式存在,“末位淘汰制”作为一种激励制度可以在一定程度上大幅提高用人单位的劳动效率。比如《劳动合同法》第四十条第二项就规定“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,用人单位就“可以解除劳动合同”。尽管排在最末的未必就代表了“不能胜任工作”,因为可能所有人都胜任工作,只是胜任的程度不一致,而总会有人排在末位,但是也算是给“末尾淘汰制”了一条出路。一条并不那么好走的路。假设能够证明某劳动者不能胜任工作,也不得直接将其解雇,而必须再经过“培训或调整工作岗位”,再次不胜任工作,方可解雇。可见其中的重重障碍,以及对于被雇佣劳动者的层层保护。

除过以上方法,还可以通过《劳动合同法》第三十九条第二项中的劳动者“严重违反用人单位的规章制度”入手来添加“末位淘汰制”。用人单位的规章制度不同于公司章程,公司章程主要是对公司高层约束,而公司规章制度则针对普通员工。尽管层次较低,但要制定出一份有效的公司规章制度,却不是一件容易的事情。根据《公司法》第十八条第三款之规定,公司规章制度的制定,“应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”根据劳动部《劳动合同法》第四条规定,制定规章制度,“应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。并且,“在规章制度实施过程中,工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的,有权向用人单位提出,通过协商作出修改完善”,同时还要做到,“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者”。

假设用人单位可以做到以上这些(尽管从来没有单位做到过),并且在规章中规定了“末位淘汰制”,那我们就应该有理由认为该制度在该用人单位是合法有效的,即此用人单位可以实行末位淘汰,将处于末位的劳动者依照“严重违反用人单位的规章制度”来进行裁员。而且,通过三十九条实行“末位淘汰制”远比四十条要来的容易,因为现实情况是,工会力量以及劳动者的力量相对于用人单位而言异常薄弱,往往职工代表大会只是用人单位的橡皮图章罢了,因此无法真正代表劳动者的利益。所以,通过操纵职工代表大会,很容易制度出符合用人单位利益的规章制度。

尽管根据《劳动合同法》,用人单位不得直接使用“末位淘汰制”,但根据上文可知,用人单位完全可以用曲线的方式合法的在公司内实行这项制度,达到规避法律的效果。

可能有人会认为,我如此给用人单位出主意,是不是太不把劳动者保障放在眼里了?绝对不是,恰恰相反,我也是为了保障劳动者利益方才出此下策。我们有利于相信,《劳动合同法》是怀着最大的善意去保障劳动者的,但这并不意味着它就能起到最好的效果。毫无疑问,《劳动合同法》是为了保障所有的劳动者而订立的,而不只是为了保障那些已经被雇佣了的劳动者。禁止“末位淘汰制“确实可以保护那些被雇佣的且在淘汰边缘的劳动者们,但另一面,却损害了那些处于就业市场上,极具工作能力的新兴劳动者。解雇条件越苛刻,是可以让用人单位不那么轻易得解雇,但更使得用人单位减少新的就业岗位,而受此影响最严重的,就是应届大学毕业生,无经验,无技术,无背景。

就像我反复引用的美国大法官布兰代斯的一句话:“如果一个法律工作者不曾研究经济学与社会学,那么他就极容易成为一个社会公敌”。“末位淘汰制”,甚至是整个《劳动合同法》,绝对不简单只是一个法律问题,更是一个复杂的经济学与社会学的问题。

与其让法律去决定用人单位可否去实行一项制度,不如把决定权交还于用人单位。尽管我们会考虑中国国情,人口众多,就业压力巨大等等。但正是因为如此,我们才应该把自主权交还给用人单位,让单位可以选择最适合自身的制度,用人单位得到充分发展,进而制造更多的就业机会。

更少的管制意味着用人单位在人事方面有了更多的选择,那些不具备特色的劳动者将得不到青睐,这将激励广大的劳动者们去学习,去培训,拥有属于自己的一技之长,长远看并非坏事。对于那些简单工作的劳动者而言,确实,是很不利于他们的权益,更容易被开除,更少的保障,但如果设立了过高的保护门槛,反而会过犹不及,最低工资的提高将会减少就业岗位,这会给低端劳动者带来更大的伤害,反而彻底没有工作。

立法是一项艺术,诚哉斯言。而运用法律,则要看你的立场了。