作为法律主体的代码

 

代码作为法律意义上的主体?对于法律人来说第一反应无疑是天方夜谭,我一开始也是这么以为,但仔细思考一番,就发现这个命题其实也没有那么离谱。

民法意义上,主体都是人,其中分为自然人和法人,当然再往下还有无数细分。其中要求主体能够参与民事法律关系,享有权利并承担义务。代码,没错,计算机程序里面的代码,无论从哪个角度看都不符合这个要求。代码,或者说软件,作为法律关系的客体,稀松平常,知识产权里软件(代码)就是作为客体受到著作权的保护。

代码如何成为主体?这样说或许容易理解一些:或许有一天,除了自然人与法人,机器人也会被纳入主体范围之内,就像阿西莫夫的科幻小说一样,在“机器人三定律”下,机器人有自己的“自由意志”,需要享有相应的法律权利,承担相应的法律义务。

这并不遥远,现在已经有了那种能够根据现场情形自行作出判断的机器人,不是说的那种依靠人力操作员操作的那种。看看现在的“机器人世界杯”就知道,机器人已经远比我们相信的聪明,而且随着时间,机器人只会越来越聪明,越来越可能通过“图灵测试”——让我们难以判断我们交流的对象究竟是人类还是机器人。

而机器人,它的创造,行为,言论,都是由其代码决定。代码,或者说程序,决定了机器人如何思考,如何行动。如果机器人可以成为主体,那归根结底,还是代码成为法律主体。

当然,有人会认为:代码不过是程序员的创造,机器人不存在自己的“自由意志”,从而不能享有法律权利,不能承担法律义务。但事实是,在编程结束以后,机器人在代码的作用下,进行的创作,进行的行为,已远非程序员所能想象,就像一个绘画程序,在代码的作用下,其所能创作的绘画可能已经远超过程序员当初的想象;《2001太空漫游》里, HAL的所作所为已经远超当初设计者的设想;《基地》里,活了上万年的伊图·丹莫茨尔哪里还有半点创造者的影子。

我们认为机器人遵从程序的代码而动,那我们有何区别,我们同样是遵从于宇宙大爆炸那有的各种定律。我们也不过是宇宙中,世界内,各种代码的执行者。

科学技术的发展,让法律客体的范围不断扩展,声、光、电都可以被纳入客体保护,主体亦然,连“法人”这种怪物都被纳入主体范围,谁也不敢担保为了主体不会再行扩大。科技与法律的关系远比我们想象的要奇妙的多,只是我们少有留心罢了。

或许以上“机器人”、“代码”主体只会是科幻小说中的情节,我们大多数人此生难见。但端倪已现,法律虽然总是滞后,但未雨绸缪有何不可,胡思乱想也非坏事。

代码之上,何权之有

世界上有10种人,一种是懂二进制的,一种是不懂二进制的。

计算机的世界是由一行行的代码构成,当然我们不会去注意这些代码(除非你是程序员),就像我们不会去把我们身边东西看出一个个原子一样。 但是,对原子的认识让我们能够更清楚的认识世界,同样,对代码的认识也可以让我们更清楚的认识这个“虚拟”世界。

通常来说,代码都是依赖知识产权中的著作权而加以保护的,中国著作权法就将以计算机软件为形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品纳入保护范围(第三条)。而这里所说的计算机软件,指计算机程序及其有关文档,进一步解释计算机程序:是为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列计算机保护条例)。

当然,著作权并非保护代码的唯一知识产权途径,专利权同样可以保护代码,尤其是在1980年代前后。但很快,用专利保护代码的方法就被抛弃了,专利申请时间长(需要数年才能通过),要求门槛高,明显与计算机软件推陈出新的速度不相匹配,往往一个软件已经淘汰了或许才能拿到专利权。渐渐的,完成即可取的的著作权,代替了专利权作为保护代码的手段。

另一方面,并非所有的代码都是计算机程序。有那么一部分代码,也是由计算机生成,但却与著作权相差甚远。我们很难想象:我们注册邮箱的行为会创设著作权,我们申请域名的行为会创设著作权,我们玩网络游戏会创设著作权。无论著作权的概念能被解释的如何宽泛,这些“著作权”都会与传统著作权大相径庭。

那么,这些代码算什么?法律上的“无主之地”向来都是理论研究的大热所在。我把这种代码称之为“虚拟财产”,曾经一度我坚信这虚拟财产应当是某种债权,但现在也恍惚了。作为债权,我很难想象这种债权的客体到底为何物,虽说可以认为客体是“运营商服务行为请求权”,但始终还是无法逾越物权的障碍。

我一直以为虚拟财产的这种债权关系很类似于租赁,所有权归于运营商,使用权归于用户。但始终我都没弄明白,这所有权的客体是什么,虚拟物?虚拟财产?代码?无论是什么,都会打破原有物权的结构,扩大物权的范围。要知道,这物权的范围是可以追溯到罗马法里面,所以最好别轻易改变传统的范围。

但时代总在发展,技术会带给法律翻天覆地的变化。在飞机发明之前,很少有人会想到上天入地土地权利要有高度限制。所以,或许互联网真的可以给古老的物权理论带来点新鲜血液。

代码横行的世界

Hello World!

来自于Stanford的Lessig教授的在他的《代码》一书中反复强调了一个概念:代码即法律。换句话说code small ,有什么样的代码,就会有什么样的网络社会,决定权在代码手中。基于TCP’/IP的构架决定网络的一些特性:比如开放,匿名,点对点等等。看上去,网络社会的命运似乎是就掌握在程序员手中。

通常人们使用电脑,登录网络都不会去和代码打交道,而是通过各种的应用程序进行操作,稍有常识的人都会知道应用程序背后的层层代码,但我们对于这些这些代码并不加理会,因为代码对于日常操作影响不大。但是,如果要真正了解网络空间,代码是绕不过去的,就像是我们了解社会需要研究个人,研究人体需要了解细胞一样,研究网络,必须要了解代码。

问题是,我们需要对代码了解到何种程度?是否真的有必要?就像是搞社会学研究就不必把每一件事物分解到原子层面,同样,研究网络空间也不必像Neo一样把所有网上的东西看成“0”“1”数据流。从代码出发的真正意义在于,能够将种类繁多的应用程序按照内在性质进行分类。当下对于应用程序的分类现在多是基于功能,将应用软件按照功能精细的分为杀毒,娱乐,聊天,办公,学习等若干类,也并没有错。然而,对一样事物的分类方法越齐全,就越说明我们对它了解的透彻,对于虚拟世界的了解,我们显然还差得远。

有一些代码运行于自己的计算机之上,比如你的操作系统,你计算机里面的MP3文件,或者是你正在调试的程序,这些应用程序背后的代码,都存在于自己的计算机硬盘之上,包括硬盘,完全是你个人的财产(来源是否合法暂不讨论)。而另外一些代码则运行于他人的计算机之上,比如你网站的域名,你的电子邮箱,你的论坛帐号,你的网络游戏装备,组成这些应用程序的代码,核心部分都不在自己的硬盘上,有人或许会认为我们会对硬盘中的代码是我们的财产,但我认为,这些代码只能被称为“虚拟财产”(虚拟财产的概念我已多次讨论,此文按下不表)。恕我个人能力有限,无法给予这两类一个精确的名称,姑且称之为受财产权保护的代码受虚拟财产权保护的代码

不同的代码类型就意味着保护手段的差异,对症下药才曾达到最好的效果,而因为分类不清,导致对代码之上应用程序的保护处于混乱的状态。对代码的法律保护,主要还是来自于知识产权方面,比如《著作权法》中对于软件著作权的保护,或者是域名争议中对商标权的保护。而在代码的财产权保护方面,因为定义不明,关系不清,通常会在司法实践中出现相互矛盾,彼此冲突的判决(盗窃QQ帐号)。

Cyberlaw一书中,作者曾经提问:网络空间的法律,是可以通过互联网内部自发形成?还是必须要由外部强加而来?现在看来,网络自发造法的过程显然赶不上网络用户对于法律的需求,而在现实法庭往往对来自虚拟世界的争议束手无策(不予受理是最常见的),于是,这就是问题,送法上网的问题。

当现实社会的法律开始作用于网络空间,代码就越来越不是法律,反而法律开始影响网络的构架,开始影响一行行的代码。为了维护网络空间的稳定,在政策与规范的指引下,网络实名制被提上议题,新发的帖子需要通过关键词审查;为了国家安全,蜘蛛会悄无声息的深入所有人的电脑,窥探代码组成的隐私;为了网络纯洁,图片需要改变外链规则。看上去,政策即代码。

无论是谁影响谁,代码都处于至关重要的地位,而开放则能让代码变得更美好,这种代码按照行话叫做Free Software或者Open Source,透明的代码,而不是处于黑箱中的代码。并非所有人都能看懂代码,就像不是所有人都能熟记法律,但开放的代码意味着我们能够通过专业人士们了解代码,就像我们通过律师了解法律一样。孔子在当年反对公布成文法的时候说过,“法不可知则威不可测”,处于黑箱中的法律对人们有着最大限度的遏制,而处于黑箱中的代码呢?

由代码组成的虚拟空间就像是由人组成的社会,由细胞组成的生物一样,需要细心与耐心的研究,判断代码与代码之间的关系,影响。虚拟世界早已不是可供鸵鸟藏头的沙堆了,而是一个与现实有着千丝万缕联系的世界,不同又相似,自然是有趣的紧啊。

三谈虚拟财产

关于虚拟财产,已经讨论了两次了,但总感觉还是有些问题没能说清,matrix 所以,虽然罗嗦,但有必要再次阐述一下。主要是又看了两篇英文论文,学习了一下国外先进的理念,尤其是Joshua A.T. FairfieldVirtual Porperity,帮助颇大,顺便感叹一下,谷歌的学术搜索真是个好东西。

以前讨论讨论虚拟财产,基本只局限于网络游戏装备,这自然算得上是传统意义上的虚拟财产,也是大多数论文(尤其是国内的)中所讨论的虚拟财产。虚拟财产的概念大多是由此而引入,但也基本是到此为止了。我以为,网络游戏中虚拟财产只是虚拟财产这个概念中很小的一个子集,事实上,网络上的大多数东西都可以被认为是虚拟财产。只要稍作分析,就会发现虚拟财产这个概念的重要性,这是属于一个未来的概念

虚拟财产的本质,是寄存于他人服务器上,为网络用户所使用的代码(当然可以依托OSI或者TCP/IP结构分析,以后我会做这个工作)。莱斯格教授说过,“代码就是法律”。计算机的特点,网络的特点,决定了它们会给我们的法律带来巨大的变化,就像印刷术带来的变化,汽车带去的变化,以及一切伟大发明给法律带去的变化。甚至,计算机与会联网重新塑造法律。

按照上一段的描述,URL,网站,电子邮箱,IM,以及一切基于互联网的应用,都可以被划入虚拟财产的范畴。当然这其中要排除掉一小部分,那些将代码上传与自己自己服务器硬盘那些网络服务,不在此描述之内。Fairfield教授就给虚拟财产下了一个定义:Virtual Properity is Rivalrous, Persistent, and Interconnected Code that Mimics Real World Characteristics

还是举例来说明吧:URL(统一资源定位符,也就是我们平时输入的网址,传统上理解没人把它视为虚拟财产),按照论文里说的,URL就相当于网络上的“不动产”,重要性不言而喻。URL的核心是域名,域名所有人的掌控,是基于用户名和密码,基于域名的服务器,当我们在地址栏输入域名,敲下回车,是通过DNS服务器逐级向上检索,查找相符的网站。它与网络游戏帐号的唯一区别,就是所提供的服务不同。而我们现在谈到域名,只是把它和商标权联系在一起,甚至有人还认为域名(权)是一项知识产权,这种观点是“只见树木,不见森林”。我承认域名,或者说其他的虚拟财产有时是以知识产权的形式出现,但这并不妨碍他们成为虚拟财产(权)。就像一篇手稿并不只有著作权,更有物权对手稿的保护。认定虚拟财产(权)并不会妨碍到虚拟财产的保护,相反,会促进(以后再展开论述,或者看看上面的那篇论文)。

若分析网络上大多资源,就会发现几乎都是以虚拟财产的形式出现,早在第一次谈论虚拟财产时,我就说过,用户对于虚拟财产并不享有所有权,但这并不妨碍用户对于虚拟财产利益的保护。就像你租的房子不是你的,但在租期结束之前,没人能赶你走。

强调一遍,虚拟财产的所有权是归网络服务提供商所有,而用户在注册时所同意的协议(协议的有效性是另话),只是一种确认。即使无此协议,也并不影响到对虚拟财产的认定:代码置于服务器硬盘之中,对服务器硬盘享有所有权的,是服务提供商,而非用户。更何况,服务所涉及到的代码,如果脱离了服务器硬盘,将没有任何意义,即使是用户对于虚拟财产付出大量心血,也只是有权使用,最终的所有权,不在自己手里。

即便是我将虚拟财产的概念扩大,大家可能还是会对虚拟财产这个概念不以为然,我说虚拟财产属于未来,可能你会认为这是危言耸听。好吧,想想现在最流行的概念,也可能是未来计算机的趋势——云计算。将计算机的计算能力交给互联网,依赖于互联网提供的服务,淡化终端的功能,其中就隐藏着虚拟财产的影子。

附:163

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