法律设计——新思维或新名词

——徒法不能以自行

《孟子·离娄》

一、法律力不从心时

2011年曾发生过一起引起举国关注的事件,广州一名2岁女童“小悦悦”在阴雨天黑夜独自跑出家门百米外后,先后被两辆汽车撞伤倒地,最初路过的18名行人未及时施救,惟第19名路人陈贤妹救起小悦悦,随后被送往医院急救。记得当时凤凰卫视采访法学家江平,询问关于“小悦悦”事件的立法建议。出乎意料的是,这位法学界的泰斗并没有在立法、执法层面提出太多意见,而是建议增加公共场合的摄像头。如果不是摄像头记录下路人令人发指的冷漠,一个被碾压的儿童或许根本不会激起如此大的波澜,以至于每个看到视频的人都需要将自己置于视频中,拷问一下自己的良心与选择。更不用提摄像头对于寻找肇事者的作用,以及对所有违法行为的威慑。从那时开始,我也也意识到一个摄像头可能比若干部法律加起来都更加有用。

技术也早已融入了执法活动中,在打击互联网虚假广告方面,国家工商总局早在2016年就在浙江省杭州市设立了全国互联网广告监测中心。通过分布式爬虫阵列、智能语义分析系统的精准识别,监测中心对全国1004家主要网站进行直接监测,监测区域已覆盖全国31个省区市,监测能力辐射7.3万个网站,监测涵盖全国约95%的互联网广告经营额。在试运行的一年中,累计监测发现各类互联网违法广告13万条次。

哈佛商学院的传奇教授Theodore Levitt曾提出一个著名的说法:“人们不想购买四分之一英寸的钻头。他们想要一个四分之一英寸的洞!”《明日世界的律师》一书作者萨斯金教授也很喜欢在其著作与演讲中反复渲染这一观点。在这个角度上,法律服务的本质是预防风险,解决纠纷,法律“恰好”被公权力武装到牙齿,通过法律的可执行性解决纠纷可以无往而不利。因此,法律人习惯于迷恋法律思维、法言法语与法律条文所构筑的专业门槛,并以专业人员自居。实际上,如果将法律作为解决方案,有时并不那么“好用”,或者说有更“好用”的方案可供选择。一个“法律更多而秩序更少的世界”不符合所有人的利益。

二、超越法律的解决方案

用非法律的手段解决法律问题早已司空见惯,比如加高的围墙有时比物权法更能有效保护我们的家园,还有在香烟上印刷吸烟警示图片来控烟的通过设计来减少吸烟的方案。技术的进步给了维护权利更多方案,比如防盗门比木门更能保护住家的安全,128位的SSL比64位更安全。

Lessig教授在Code一书中提出了“代码就是法律”的观点,并且认为规制人们行为的一般有四个元素:市场、架构、行为规范与法律。这四个元素互相制约,法律只是能够达到规制目的的元素其中之一,而在网络空间中,代码有时也可以扮演扮演法律的角色。反过来从合规的角度,企业也需要同时考虑市场、构架、准则与法律这些元素。

当现实空间中使用技术或设计手段解决问题被视为理所当然,在网络空间中还是一个新鲜的话题。以版权保护为例,有效的产品设计可比律师函要更具效率,更能促进平台作品版权的保护,在网页代码中添加“禁止右键”的代码会比数封律师函更能有效维护作者的著作权。以问答网站“知乎”在版权保护方面所做的工作为例,当复制知乎上的回答时,知乎会通过绑定“复制”事件的方式,自动在剪切板里加上作者信息,注明“著作权归作者所有。商业转载请联系作者获得授权,非商业转载请注明出处”,并给出链接。除此以外,知乎还设立了专门的侵权投诉产品,自动处理用户的在知乎商店回答被其他网站抄袭的情况。知乎的这些设计极大地为版权保护提供了便利,降低了侵权的风险。

同样,微信在版权保护方面也投入了相当资源。比如设立“原创”机制在转载时自动显示文章出处,通过设立“洗稿投诉合议小组”的机制避免洗稿。还有非常常见的,很多互联网产品在用户点击外部链接跳转前,进行风险提示,以降低网络安全风险,同时提供用户的留存率。

三、跨界竞争与融合

近几年,跨界竞争的案例不胜枚举。当Netflix认为自己与网络游戏《堡垒之夜》的竞争超过了HBO,当地铁口“摩的”的竞争对手成了共享单车,法律服务行业更是充满焦虑。律师与律所在担心“四大”与“人工智能”来抢自己的生意,公证处也开始担忧区块链与时间戳让大家无需公证服务……

仔细观察,快版权、维权骑士、版权印这样的企业在基础版权服务市场所占据的比重越来越大,也越来越有话语权。当第三方版权服务商升级了自己的版权检测系统,律师们是否还在忙于更新自己的宣传材料?或是需要跟着第三方版权服务商希望才能够接到几个“称手”的好案子?

2015年,最高院发布了第45号指导案例——“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案”。这是一起典型的“流量劫持”案件,青岛奥商网络技术有限公司与中国联合网络通信有限公司青岛市分公司等企业在山东省青岛地区,利用网通的互联网接入网络服务,在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告,即青岛联通的用户在访问百度时会弹出(比如在右下角)联通的广告,二其他区域的用户不会有同样的问题。法院历经两审,判决奥商网络公司与联通青岛公司连带赔偿百度人民币20万元。

诉讼固然解决百度在山东的困扰,但并非所有的企业都会有百度这么好的诉讼资源,诉讼也从来都是耗时费力,结果也未必可控。流量劫持的本质是数据在传输过程中被篡改,从技术角度,最常见的对策是在传输过程中进行加密,即用https协议替代http协议,可以最大限度防御数据在传输过程中被篡改的风险,避免流量劫持。比如Google在展示搜索结果时会优先显示使用https协议的站点,维基百科会默认启用https协议……这里我无意比较法律方案与技术方案孰优孰劣,双管齐下或许才是更好的选择。

四、善假于物

大家总是喜欢说法律人要懂商业,但需要懂得何止是商业。或者说,法律人没有任何一项知识会被荒废,社会高度的专业化分工也需要法律服务对行业的深刻理解。换一个角度,对技术、经济、设计的深刻理解有助于提供从解决方案,而非法律意见满足客户的需求。比如,近年来随着隐私保护日益受到重视,Privacy by Design的理念日益被推崇,且不断反映在GDPR、《个人信息安全规范》等法律法规与标准文件中。

当“法律工程师”开始越来越多地被法律科技行业在构建专家系统时所提起,“法律设计师”看上去也整装待发,在产品的设计层面提供法律意见。产品的设计直接会决定法律风险的大小与运营成本的高低,不同的设计会对应不同的规则。比起在事后进行补救,从产品设计伊始就应该有法律专业人员的参与,分析不同设计方案对应的法律风险。线下的实体产品是这样,网络产品或服务更是如此。参与设计将成为法律人越来越重要的工作。法律服务需求的前移就需要法律人对产品设计、运营的理解能力,像亲密性、对其、重复、对比这样的设计原则是设计界面的基础(出自《写给大家看的设计书(第3版)》),至少是与UI设计师或产品运营沟通的基础。

当“人工智能”“大数据”“区块链”这样的词语成为了所有法律会议上的热门词汇,但相比于咨询行业、会计行业,法律行业对现有成熟技术的利用远没有的驾轻就熟的程度。利用现有的技术与设计理念,深化法律服务的层次,或许才是目前法律服务行业前进的一条通途。


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