评分系统保卫战

豆瓣的评分闹得满城风雨,无论是豆瓣上《流浪地球》的评分还是各App商店里豆瓣的评分,都一时成了焦点。“豆瓣评分”早已作为商标进行保护,现在看来还有可能拥有一个新的保护维度。

前几天看到一个颇为有趣的案子,浙江淘宝网络有限公司诉杜某等网络侵权责任纠纷案。

  • 案号:(2018)苏0684民初5030号
  • 审理法院:江苏省海门市人民法院
  • 案由:网络侵权责任纠纷
  • 原告:浙江淘宝网络有限公司
  • 被告:杜某、邱某某、张某某
  • 裁判日期:2019年1月17日
  • 裁判结果:被告杜某、邱某某、张某某分别赔偿原告浙江淘宝网络有限公司经济损失(含合理费用)10001元、6000元、4000元。
继续阅读“评分系统保卫战”

石景山区检察院诉肖传国等案

肖传国

方舟子与肖传国可谓是怨不断,继肖传国诉方舟子案后,现肖传国一伙也坐上被告席,当然是刑事审判的。前两天一审终结,肖传国被以寻衅滋事罪被判处拘役5个半月,如果二审没有改判,就意味着5个月后肖传国即可出狱。

本来,对于此案,并没有太多关注,案件事实与法律关系都算不上复杂,按部就班即可。但未曾想到石景山区人民检察院以寻衅滋事罪起诉,而非以原来预期的故意伤害罪。

寻衅滋事罪于此案适用是一件很奇怪的事情,根据刑法293条规定,下列行为构成寻衅滋事罪:

  1. 随意殴打他人,情节恶劣的
  2. 追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;
  3. 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
  4. 在公共产场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

寻衅滋事罪本是从1979刑法中的流氓罪演变而来,不再强调所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。此案中,检方一定是依据第一项对肖传国进行公诉。

但寻衅滋事罪本身属于扰乱公共秩序罪的范畴内,强调的是对社会管理秩序的侵犯,而此项罪名中的“随意殴打他人”,据张明楷教授的观点,“随意”应通过考察殴打的起因、殴打的对象、殴打的次数等方面判断是否“随意”。而此案中,肖传国一伙对方舟子、方玄昌的袭击很难说是“随意”而为。在刑法中明明有更适宜的故意伤害罪,检方为何不使用?

所谓故意伤害罪,指故意非法损害他人身体健康的行为。显然就是肖传国一伙的所为。但有一点,故意伤害要求被害人的伤势至少达到轻伤,而刑法上的轻伤与我们平常概念里的“轻伤”并不一致,这里的轻伤,是要依据《人体轻伤鉴定标准(试行)》中的标准,里面所说的轻伤比我们通常所理解的轻伤要重。在此案中,根据法医鉴定,认定方舟子与方玄昌的伤势均为轻微伤(据方玄昌声明,自己的伤不应为轻微伤,至少是轻伤),也就是说,该伤势达不到故意伤害罪(既遂)的标准。那未遂呢?

按照张明楷教授的观点:“故意轻伤的,不存在犯罪未遂问题,即行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤结果的,不以才罪论处。重伤意图非常明显,且已经着手实行重伤行为,由于意志以外的原因未能得逞的,应按故意伤害(未遂)论处”。如果检方能够认定肖传国一伙的主观目的为造成重伤,那就应以故意伤害罪(未遂)提起公诉。

如果无法证明这一点(肖传国一伙意欲重伤“二方”),那就不应以刑法进行处罚,而应对肖传国苛以《行政处罚法》,进行治安拘留或其他行政处罚(当然比刑事处罚要轻)。行政处罚的门槛远较刑事处罚要求低。无论如何,以寻衅滋事罪处罚有些莫名其妙,而在此情况下,法院可自行变更罪名,最高院的“刑诉解释”中167条规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”

但现在,肖传国上诉,方舟子、方玄昌也向石景山区人民检察院申诉,只能看二审法院如何处理此案了。

案例笔记(5):肖传国诉方舟子

前两天看关于肖传国与方舟子的报道时“眼前一黑”, 看到“肖式反射弧”五个字,依稀想起以前在《人民法院案例选》里面看到过这个词。拿出书来一查,果然如此。方舟子《人民法院案例选》2007年第4辑(总第62辑)收录了肖传国诉中国协和医科大学出版社、方是民言论失实侵犯其名誉权案。方与肖的仇果然是源远流长……

2006年7月,肖传国起诉方是民(方舟子)和中国协和医科大学出版社,诉其言论失实侵犯其名誉权。方舟子的在搜狐网上发表文章《脚踏两只船中国院士越选越滥》,质疑肖传国的简历以及学术成果。于是乎肖传国将方舟子告上法庭,这里是当时律师的代理词。武汉市江汉区人民法院受理此案。

法院将案件的争议归纳为以下方面:

  1. 原告是否在美国纽约大学及国内华中科技大学同济医学院附属协和医院两处任全职职务;
  2. 原告是否用会议摘要冒充论文;
  3. 关于原告获奖问题;
  4. 关于对“肖式反射弧”的评论问题;
  5. 被告中国协和医科大学出版社在本案是否承担法律责任。

诉讼过程中,原告肖传国出示了其供职单位的证明,而被告方舟子未能提出反证推翻原告证明,且方舟子未能举证原告在纽约大学医学院泌尿系任全职职务。被告方承担举证不能的责任。

法院认为国际期刊指在国际上公开发行的期刊,包括中国在国际上公开发行的期刊,而不是国外期刊。且方舟子未能举证原告论文系用会议摘要冒充论文。

庭审过程中,方舟子对肖传国的两项获奖证书不持异议,但认为在美国泌尿协会学者奖历年获奖名单中没找到原告名字。法院认为此不能否认肖传国获奖事实。

对“肖式反射弧”,法院认为方舟子在网上搜索不到“肖式反射弧”,不等于“肖式反射弧”不存在,此理论在国际上有获奖证书,国内的鉴定结论和获奖证书,国内教科书亦有引用。

中国协和医科大学出版社应负连带责任。

被告方舟子称其言论是学术批评,但学术批评、争论应建立在对实施的客观、真实的基础上和中肯的评论上。被告方舟子的言论失实,其言论已超过法律允许的范围,构成对肖传国的名誉权侵害。

而《人民法院案例选》此案例编写人认为:1)互联网是一个开放的信息平台。网络信息不具有当然的真实性和排他性,因此网络信息只有通过其他证据的印证才能作为认定案件事实的依据;2)本案被告在批评文章中引用的资料大多数来自互联网,网上资料是否经过或必须经过有关部门的审核,目前仍是一个有争议的问题。单纯以网络资料作为批评文章的论证,其可信度及公众认可度明显不足;3)评论不够客观公正,“脚踏两只船”,“自吹自擂”,“拔高自己”,“玩会议摘要冒充论文的把戏”带贬义的词语,误导公众。

武汉市江汉区人民法院一审判处方舟子赔偿肖传国精神抚慰金3万元,刊登道歉。二审上诉,基本维持原判。

有趣的是,基于同样的事实,肖传国在北京再次提起诉讼,北京市第一中级人民法院对此案作出一审判决,驳回了肖传国要求方舟子、北京雷霆万钧网络科技有限责任公司公开赔礼道歉,消除影响,恢复名誉并赔偿精神抚慰金的诉讼请求。

一中院认为,“肖氏反射弧”作为一种治疗方法的提法有据可查,对肖传国的“反射弧”相关理论提出异议在学术上是允许的,该种理论在业界被认可的程度为纯学术探讨与争论问题,学术上的争论与分歧应在学术范围内解决,而非依靠法律来解决学术分歧问题

案例笔记(4):先刑后民

学过诉讼法的人都清楚,在诉讼中有一个原则叫做“先刑后民”,至少在司法考试里有这么讲过。这个原则渊源于《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》attorney (最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月19日发布):“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪问题,应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”除此以外,在法律条文中再难找到任何依据。所以有人说,“先刑后民”原则只是一个并不美丽的传说

但是,这个原则却广泛适用于审判实务中,经常能够看到用“先刑后民”作为抗辩理由的案例,通常情况是与第三方侵权有关,说是公安机关未能结案,所以损害无法确定,拒绝赔付。比如刁义丽诉泉州市华洲物业管理有限公司未尽人身安全保护案(《人民法院案例选》总第59辑案例23):说罪犯甲入室盗窃了A小区住户张三的财务,在罪犯甲未能归案的情况下,张三因A小区在保安方面存在过失而起诉A小区要求赔偿损失。

其中被告就以“先刑后民”原则作为抗辩,并得到了一审法院的支持,只是到二审中,因为第三人罪犯甲侵权与小区未尽安全注意义务,是两个基于不同法律事实而产生的不同性质的法律关系(侵权关系和合同关系),根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪嫌疑问题的若干规定》:“基于不同的法律事实或法律关系的刑事案件和合同案件”,应分开审理,才将此民事案件进行下去。

如果是基于同一法律关系的刑事案件和合同案件,该如何处理?好办,仅需刑事附带民事即可,无需其他。

其实我们总挂在嘴边的“先刑后民”原则,是一种国家惩治优先于“私力救济”的表现。简单的说,国家优先。但也并非在所有方面都是如此,比如民事赔偿就要优于刑罚罚金,算是“先民后刑”了。国家刑法的威慑固然重要,但私人权益的保护更是不可缺少的。

对于一个并不存在的原则,各个教科书都不厌其烦的将之发言光大,少有通过法条的解释去理解法律原则与法律概念。我们的现实的法律条文较之他人的普世原则更为重要,毋庸置疑,因为我们的权利来自其中。

案例笔记(3):管辖、举证责任与QQ号码

前两天,终于是把梁慧星《裁判的方法》看完,这本薄薄的小书,我竟然断断续续的看了有大半年,效率之低,不得不自省一番。书中以法官的视角审视了法律推理的过程,legal 其间运用了大量的案例来说明思路,可见案例之重要性。无论是怎样缜密的法律,都会存在漏洞,无数的案例证明了这一点。

  • 《人民法院案例选》总第62辑案例一:Busambu Tembele Mayeta盗窃案

通常我们认为,管辖权就是那么几种:属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖,无论是刑法、国际法或是国际私法的教科书都是这么规定,司法考试也是这么考。但是,如此规定显然有其未曾考虑周全之处。

假设国籍为A的甲乘坐B国注册飞机,在C国领空对国籍为D的乙实施盗窃,飞机降落中国后甲被我国警方擒获。依次情形,如果按照上一段所说的四种管辖权,我国对此犯罪并无管辖权:其并非犯罪于我国领土,并非我国公民犯罪,并非针对我国人员犯罪,并非劫机恐怖之属。

但现实中此案却被我国所管辖。一方面,普遍原则的适用出现了松动,有扩大的趋势,被有条件的扩大到普通刑事犯罪中来。另一方面,对于司法效果和司法成本而言,我国作为该案的侦查国,动用了法律资源。再一方面,我国采用了“登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权”来管辖该案。

对了,《案例选》弄了个综合原则来建议立法,诶……

  • 《人民法院案例选》总第62辑案例二:张同洲侵犯商业秘密案

对于民事诉讼中的侵犯商业秘密诉讼,对于举证责任,通常认为权利人能够证明侵权人接触过商业秘密,同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似,举证责任就转移到侵权人一方。但在这个案件中,即刑事诉讼中,就不适用此原则。如果再适用此原则,就成了“有罪推定”,与刑法的根本原则相违背。所以,举证责任完全压在检方头上。

正是因为民事诉讼与刑事诉讼举证原则的区别,导致在一些案件里面,相同事实在民事与刑事审判中得出完全不同的结论。最有名的就是美国的辛普森案,在刑事诉讼中辛普森被无罪释放,而在民事诉讼中却被判有罪并被处于高额罚金。就死因为刑事案件需要的是beyond all reasonable doubt(排除一切合理怀疑),而民事案件只需要有更多的可能性即可认定。

  • 《人民法院案例选》总第59辑案例七:曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案

QQ号码是个什么东西?能不能算是物?那要看你放到哪个法律里面去。此案中对于被告人利用职务,获取他人QQ帐号并出售,似乎是可以认定盗窃罪了,但是:1,QQ号码并非刑法里所规定的财物或“其他财物”;2,QQ软件的主要功能是提供通信,QQ号码更应该被认为是一种通信工具。所以,对于此案,只是以侵犯通信自由罪定罪。

QQ号码是民法意义上的物,但不是刑法意义上的财物。就像上一部分所说的,因为刑法与民法标准的不同,导致很多有意思的话题。QQ号码作为虚拟财产,处于当前立法的盲区,甚至连学理都很少涉及,此案对QQ号码的定性相信只是此类讨论的一个开始,有机会我愿意再就这个案例加以讨论。