刑法三六零条的罪与罚

刑法三百六十条第二款规定:

  • 嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

因为各地频繁曝光的公职人员性侵犯幼女的事件,让这个法条处于风口浪尖。刑法刑法三百六十条第二款被誉为恶法,甚至被称为公职人员的保护伞。呼吁取消此法条的呼声一浪高过一浪,俨然是正义的舆论。

刑法二百三十六条第二款、第三款规定:

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论处,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
  2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
  3. 在公共场所当众强奸妇女的;
  4. 二人以上轮奸的;
  5. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

反对嫖宿幼女罪者大多是希望用强奸罪彻底取代嫖宿幼女罪,因为强奸罪将奸淫幼女一律定为强奸,还从重处罚。但是,即使废除嫖宿幼女罪,直接以强奸罪处罚,其结果也不见得会令人满意。

通常情况下,强奸罪的刑罚是3年-10年的有期徒刑,奸淫幼女属于从重情节,但也只能在3年-10年的区间内从重处罚。即使从重处罚,也不比嫖宿幼女的5年-15年有期徒刑更重。刑法中的从重处罚并非单纯指在6.5年以上处罚,只是根据其行为从重处罚而已。只有具有了刑法二百三十六条第三款的情节,强奸罪的处罚就有可能重于嫖宿幼女罪的处罚。

在最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定:

强奸妇女、奸淫幼女一人一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

有下列情形之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

与嫖宿幼女罪的比较来说,只有是在情节恶劣、奸淫多人、轮奸,或是致人重伤、死亡的情况下,强奸罪对于奸淫幼女的处罚才大于嫖宿幼女罪。但事实上,强奸罪判处死刑立即执行也只是不多的情形。

尽管处罚的上限不及强奸罪,但嫖宿幼女罪也并非轻罪,起刑即五年,在刑法中也算是重罪。比较一下,故意杀人罪的起刑三年,抢劫罪起刑三年,故意伤害的起刑只有管制。如果是以强奸罪定罪,即使是从重处罚,强奸幼女的行为也可能会判只有数年徒刑,甚至少于嫖宿幼女罪的处罚。如果说嫖宿幼女罪是保护伞,这保护的力度也太弱了。

就陕西略阳的案子来说(陕西略阳干部涉嫌嫖宿幼女案7人被提请批捕),如果以强奸罪进行起诉,因为具有轮奸的情形,的确可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,乃至死刑。而此案以嫖宿幼女罪判决,最高仅七年,在其他地区类似的案例最高也不过判处十四年,与公众期望的死刑距离甚远。

谁又能不喜欢死刑呢?将奸污幼女的贪官污吏除之而后快,听着就解气,如果一个个都杀掉,一定就天下清廉了。但如果修订法律,将嫖宿幼女罪废除而完全纳入强奸罪的体系,那就不可避免的需要面对某些奸淫幼女的恶人判处不到五年就出来的窘境(也许还会假释或者减刑),即使刑罚的上限是死刑。

当然可以把嫖宿幼女这个不太好听的罪名刑罚的上限提高,提高至死刑,但这样又会因为刑法中死刑条款的泛滥而饱受国际舆论的指责。

案中的“嫖客”固然可恶,同样可恶的还有组织幼女卖淫者,所以刑法三百五十八条规定:对于强迫不满14周岁的幼女卖淫的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。就量刑来说显然重于嫖宿幼女罪的处罚力度,也表明刑法主要的打击对象是组织者而非“嫖客”。

保护包括“失足幼女”在内的幼女的人身权,不是仅仅提高“嫖客”刑罚就能解决的问题,其中更牵扯学校、家庭这些教育问题,也包括对组织卖淫的打击,性犯罪者登记、监管等问题。

但对于公众来说,如果刑罚的强度达不到其期望,法律的权威就会逐步沦丧,公权力会失去对刑罚的垄断,私刑开始盛行。就像格里森姆的小说《杀戮时刻》一样,或者是像《杀戮时刻》真实版的这条新闻一样,绕过司法系统自己复仇。仇恨或许会不断升级,局面或许会不断恶化。

在《东方快车谋杀案》的结尾,大侦探赫尔克里·波洛说道:“法治必须高于一切,即便有失公允,也应重拾信念使其历久弥坚。法律信念一旦崩塌,文明社会将无栖身之所。”诚哉斯言。

地平线计划

地平线计划(Project Horizon)绝对是人类历史上最疯狂的军事计划,甚至都不用加之一。听一下这个计划的内容就知道这里面有多么厉害:美国陆军部计划把月球作为核弹发射基地,以此进行核威慑。看到了吧,至今都没有更厉害的计划出现,那部今年上映的电影——《钢铁苍穹》或许能与之相提并论把。

计划始于1959年,当时预计1965年1月设施开始运抵月球;同年4月两名宇航员登陆,开始建设前哨基地;1966年11月建成可容纳12人的前哨基地;1966年12月至1967年,月球前哨基地开始运行,64枚火箭准备就绪。

同时就绪的还有防御设备,当然是防止苏联人的进攻。防御设备包括大卫克罗无后座力炮——用于近距离发射小吨量的核弹(大量部署于德国);同时部署M18A1阔刀地雷,用于反步兵作战。

月球基地会由两个核反应堆提供能源。两种型号的月球车也会同时投入使用,一种用于起重、挖掘、推土,另一种用于运输、侦察、救援。在主要区域附近,还会设立一个抛物面天线用于与地球的联系。

地平线计划的缺点是显而易见的——效用。作为核打击力量,从月球上发射的核武器并不比海面下的核潜艇更具优势,不具备核潜艇的隐蔽性与突然性。对比陆基核打击力量的优势也不过是距离遥远,难以摧毁,但成本也相应上升,在计划开始时的预算是60亿美元,这个数目显然不可能达到目标,而阿波罗计划就耗资240亿,地平线计划的难度更高,12名宇航员的永久基地!

幸运的是,这个计划只是进行了可行性研究,没有真的付诸实践。否则苏联人一定也会不甘示弱,建设同样的设施,核战争的阴云将会覆盖月球,让嫦娥姐姐也不得安宁。

西安式圣诞

西安平安夜

不知道哪年开始,也许是始于我上高中的某年,西安人民开始就开始以一种疯狂的方式度过平安夜,这是一年中唯一的一晚,城墙内通向钟楼的道路封闭,地铁也不在城内停靠,而公交公司则提供额外的运力,在午夜将疲劳的大学生送回学校。古老的城墙内、平日车水马龙的道路上,在这一晚成为年轻人肆意狂欢的场所,而建于明朝的钟楼,则是这狂欢的中心。

毫无疑问,这种狂欢与西方家人团聚的平安夜没有半毛钱的关系,纯粹是西安人民的发明创造。当然这也是商家们的节日,电影院场场爆满,商场人满为患。到处都有打扮成圣诞老人的促销人员。人人都兴高采烈,尤其是窃贼们尤其高兴,俨然一个“洋庙会”。只是可惜槲寄生少了些……

国人对洋节的喜爱显然惹恼了一些人,或者是指责国人不懂圣诞节、平安夜的内涵瞎凑热闹,或者指责国人缺乏自信。但大多数人只是借机乐呵一下,学生们则借机发泄一下期末考试前紧张的情绪。对于国人,这是难得一个节日,不必和家人、亲戚共享。

事实上,不仅是中国,哪怕是西方圣诞节也与耶稣本人关系越来越小。将12月25日定于耶稣诞辰是在耶稣死后200年的事情,而且基督教的分支——东正教认为圣诞应该在1月7号。至于圣诞老人,那是基督教流行到北欧后,北欧人民发挥自己的聪明才智添加的形象。送礼物则是公元4世纪才有的事情。圣诞树最早出现也不过16世纪。而与家人团聚也不是平安夜的正统,正儿八经的圣诞夜应该是在基督教堂参加子夜弥撒。

国人对平安夜、圣诞节的接受并不像有些人所说是缺乏自信的表现,相反,应该是一种底气十足的自信。正是因为自身的强大与开放,才会对来自西方的节日大方的接受,并将之本土化,加入本地元素。和星巴克进故宫一个道理。比如将苹果纳入圣诞礼物的行列,说不定未来数年之后,全世界都会有这个风俗。不过接受西方节日也不是很高的门槛,没有必要沾沾自喜。

至于说圣诞节是商家的节日,所以鄙视之。其实大可不必,在全世界范围内,圣诞都是商家的节日,其他国家在这方面比起中国有过之而无不及,其中一年中大多数销售要靠圣诞档期完成。而且,就算是商家的节日为何就要鄙视?莫否是传统的“重农抑商”情节作怪。

圣诞节早就没有最早的意义了,甚至耶稣那会就不庆祝这个。所以,不妨放下包袱,与民同乐一下。

死刑数则

死刑

关于死刑,很早就写过一些(《去你的死刑》与《“万众拥戴”的死刑》),基本把想说的都说了,这里再补充几点最近的感想。

在电影《大卫·戈尔的一生中》,为了证明死刑可能波及无辜之人,David Gale不惜以身试法,亲赴死刑。而在中国,根本不用这样的演绎,我们早就有了聂树斌,数十年来河北高院拒不调查此事。中国的死刑制度根本就不在乎是否会错杀,完全是本着“宁可错杀,也不放过”的原则。生命的价值面对死刑制度一文不值。

所谓反对废除死刑的人们有个强有力的论据:所谓“以牙还牙”、“以杀止杀”,甚至是“杀人者死”这样的同态复仇原则。但事实上,这些原则本质上并非是为了报复对方,相反,这是一种限制报复制度。意味著我敲碎你一只牙,你只能反过来敲我一颗,不能剁掉我的手,不能砍掉我的头,限制对方报复,让这种报复可以被预期,而不是可以无限升级,成为无尽的互相报复。

随着文明的进步,这种同态复仇的原则已经逐渐被抛弃,刑罚的手段被限定为有限的几种,多是徒刑、还有些国家的死刑(绞刑、枪决、注射等),以及更少数国家的肉体刑。徒刑已成为主流刑罚。很多情况下,死刑犯并非是因为杀人,诸如贩毒、贪污等与他人性命无涉的行为都有可能被判处死刑。另一方面,有些杀人行为,甚至是故意杀人,也可能不至死刑,诸如为他人实施安乐死,反抗家暴干掉对方,正当防卫等。

相对于惩处犯罪分子,刑罚的威慑处于更重要的地位。毫无疑问,死刑有着莫大的威慑力,但对刑罚的选择并非越大越好。我们已然放弃凌成、枭首、宫刑等残酷刑罚,也不再用人皮座椅这种可怕手段来威慑贪污。不能指望刑罚去解决所有问题,犯罪是法律问题,更是社会、经济、政治、心理等一系列的问题。这当然不是说放松对犯罪的打击,只是以更人道的方式处理,让刑罚体制不至于堕落至犯罪分子的水平。

尽管从人身自由与社会危害的角度上讲不得假释的终身监禁和死刑无太大区别,但是由于对中国缓刑、假释等制度的不信任,甚至产生可以花钱买刑的感觉,让徒刑,甚至是无期徒刑都无法取代死刑的存在。我赞成废除死刑,但另一方面其他刑罚更应该及时跟进。

如果要开始废除死刑,就应该从那些尤其罪大恶极的人开始,废除死刑是彻底废除,而不是只对部分人群。这就意味着:那些世人眼中无恶不做、穷凶极恶,甚至是罪该万死的人都不应该被判处死刑。即使是精神正常的变态杀人狂,也要网开一面。

我曾有机会去看执行死刑,但因为胆怯还是没能前往,如我这般胆小之人,衷心希望能有一天这种可怕的刑罚能离我们而去。

我对药家鑫案的立场

药家鑫的案子发生在我们学校墙外,所以一开始就关注这个案子了,当时只是无限的遗憾,不住摇头:明明只是普通行政纠纷,却因为药家鑫的不冷静而迅速上升到要面对死刑风险的重大案件。对于死刑的立场我早已阐述过(《去你的死刑》与《“万众拥戴”的死刑》),这里不累述,反正我也不打算从是否应该废除死刑的角度谈这个案子。总书记教导我们要“有法必依”,所以我只从刑法的角度来说,说的不好请多批评。

药家鑫的案情很简单,大家也都清楚,我也就不废话了。总之,他被以故意杀人罪提起公诉,这没问题。《刑法》第二三二条有关故意杀人罪的规定是:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”药家鑫的情况显然不属于情节较轻的,所以他需要直面死刑的风险。

《刑法》对于死刑的规定是第四十八条:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”我有必要在这里注明一点:死缓并非是与死刑并列的刑法手段,而是死刑的一种,与死刑立即执行并列。我相信药家鑫的罪行是极其严重的,需要判处死刑。

麻匪是必须要剿,不剿不行。那么,药家鑫是否需要必须立即执行,不杀不行?还是说死缓已足?

是否必须立即杀掉药家鑫?从功利主义的角度讲,立刻杀掉药家鑫需要带来比留他一条命更多的好处,无论是增加是国民的幸福感、还是给你的荷包增重,或者是抚慰受害人家属的悲痛。如果不杀药家鑫能够带来更多的好处,是否可以带来更多的好处?药家鑫已满18周岁,还是学生,相信他不会有什么积蓄,父母没有丝毫义务帮助他对被害人家属进行补偿。立即处死药家鑫,意味着被害人家属可能得不到丝毫经济补偿,当然我不否认某些受害人会将“复仇”看到比经济利益更为重要。

我并不反对判处药家鑫死刑,但我不赞同立即执行。没有足够的理由证明药家鑫是必须要被必须执行死刑。法律条文中对于“必须立即执行”并没有具体的规定,只能依赖于法官的自由裁量。我相信生命的宝贵,无论是对于被害人还是药,都是如此,急于复仇给人们带来正义的快感,急于判处死刑让我们和凶手一样对生命的价值麻木不仁。

我看了一下,众多观点中,反对死缓而支持死刑的理由,是因为其被判死缓后,要不了几年就可能通过种种途径,诸如假释(这不可能)或者保外就医这样的途径被捞出狱。但法庭之上,这些并不能被纳入考虑范围。将未来可能发生的事情纳入量刑情节,意味着药家鑫不光要为自己连捅八刀的行为负责,更要为在未来还尚未发生的出狱负责,这是法治精神吗?

对于药家鑫案,不敢说必须要杀药家鑫,否则就如何如何,国将不国之类话;只能说立即执行了他,也不冤枉,即使我不赞成立即执行。

更悲哀的是:我们记住了药家鑫,记住了马加爵,记住了杨佳,记住了李刚,可谁还记得那些被害人的名字呢?