092011
 

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。

232011
 

WOW-QQ

在最近的论文中,已经很少能看到将虚拟财产视为知识产权的观点了,多是将虚拟财产视为物权、债权或是新型财产权。但在案例中,这种将虚拟财产视为知识产权的现象却并不少见,我手头就有两个事件。

在“腾讯诉淘宝案”中:

被告王某申请原告腾讯公司的QQ帐号,并将这些帐号在淘宝网上公开贩卖。原告认为被告的这一行为侵犯了其财产所有权和计算机软件的著作权,同时淘宝公司明知淘宝网上卖家销售QQ号码的行为属于侵犯他人著作权和所有权的违法行为,仍然为其提供便利条件,并在收到腾讯公司的律师函后仍拒不删除有关信息,侵犯了原告的计算机软件著作权和财产权,构成不正当竞争。深圳市南山区人民法院经审理后判决:被告王某未经原告许可出售QQ帐号,被告淘宝公司未经原告许可,积极主动为淘宝用户提供销售QQ帐号的场所,均已侵犯原告的计算机软件著作权,应当承担侵权责任。

还有就是最近的一则新闻

The publisher Activision Blizzard may report a small victory in the fight against the gold seller. As the site WoW Insider reported that the company has filed in the past week a number of complaints to the online service PayPal. This popular sites, the in-game materials such as gold in the online role-playing game World of Warcraft have been sold for real money, accused of abuse of intellectual property of Blizzard.

无论是法院的判决还是暴雪的理由,都将网络虚拟财产视为了一种知识产权,准确的说应该是著作权。以前我就写过一篇《代码之上,何权之有》,试图说明并非所有的代码都属于知识产权。

我当然不会否认腾讯QQ与网游《魔兽世界》是属于典型的著作权。如果是制作“珊瑚虫版”的QQ或是假设《魔兽世界》的私服,这些可能构成侵犯著作权,但要具体到上文中的倒卖QQ帐号与《魔兽世界》中的金币,就很难再将其视为著作权了,即使是新创设一种知识产权也不行。

“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。申请一个QQ帐号或者在游戏中拾取一个金币,尽管可能使用了某种技巧,但很难认为这过程中有什么创造性的智力成果需要保护。帐号与游戏中的物品,更像是物而非知识产权,我将这类物称为虚拟财产。

将QQ帐号与网游金币视为知识产权中的著作权,一个直接的后果就是让这二者成为一种非物质的精神成果,不能产生类似于客观物占有或支配的效果,成为一种合法的垄断的权利。整个过程可以看作是软件开发商通过授权将一部分著作权转移给网络内容服务商(当然也可能开发商自己提供服务),而内容服务商与用户通过服务条款将部分著作权让渡与用户,用户被授权可以使用这些这些著作权。这样的话,那以上两个案例究竟侵犯了著作权中的什么权利?信息网络传播权?

QQ帐号与网游金币作为知识产权,对用户来说将处于非常不利的地位,基本无法获得救济,首先就授权的范围并不明确;其次就授权的基础——用户条款,对于用户来说极为不利(见我有关EULA的博文)。

将QQ帐号与网游金币视为著作权混淆了权利与载体的关系,这二者其实是著作权的载体,QQ帐号与网游金币均占据一定的电磁空间,通过计算机与互联网技术为人们所利用,就像是声、光、电一样的物,看不见、摸不着,却可以被利用。作为载体,其上不光承载了著作权,更有债权、物权等多层次的权利。

以上这些理论我自己也有些晕了,打比方来说吧:我作为用户以5毛一期的价格订阅了100份一年的《南方周末》,然后放到淘宝上将这100个订阅名额在淘宝上转手出售;同时,我将我每周购买《南方周末》中的“评论版”直接抽出来,以5毛钱的价格直接把评论版转卖他人。这两种行为侵犯著作权了吗?貌似是侵犯了作品的发行权与保护作品完整权。按照如此理论上述两个案例是可以视为侵犯知识产权案例的。倒卖QQ帐号是侵犯了作品的发行权?倒卖《魔兽世界》是侵犯了作品完整权?

忽然间发现我不能说服自己了,但又总觉得将这两个案例划分到知识产权里是有问题。我的问题在哪?容我想想……

update:这个问题我已经解决了,至于我是怎么解决的,哈哈,我要写到论文里去,这么好的想法不用到论文里可惜了。

十二 112010
 

网络时代的民商法理论与实践

在中国国内,刘德良教授对网络法的研究算得上是数一数二的,我在北京参加答辩时,不时就听到有人说“刘德良教授的观点如何如何”,足见刘德良教授的影响。刘德良教授所创办的亚太网络法律研究中心更是跟进国内网络法问题的重要网站。再加上刘教授背靠北邮这所以计算机网络见长的学府,对网络法的理解自然是有其独到之处。

因为论文缘故,仔细研读了刘德良教授《网络时代的民商法理论与实践》中“网络游戏中私法问题”一章,发现其中大多观点不敢苟同。特作此文予以商榷。首先说说关于“虚拟财产”这个称谓,刘教授在书中写道:“而最为流行的‘虚拟财产’的称谓则不仅有悖于逻辑和常识,也不符合法律上关于财产的认识。”

首先,从逻辑和常识上讲,人们在使用“虚拟财产”时总是将游戏中的人物或角色纳入其中。如果抛开“虚拟”与“真实”而言,按照逻辑和常识,人物或角色不是“物”,而应该属于“人”的范畴。因此,将存在于网络空间上的“人”视为“财产”或在讨论包括这些“人”在内的有关范畴的法律属性时以“财产”代之的做法则有悖于我们关于“人”的理解。

我不理解基于什么样的理由,可以把网络游戏中的人物与角色看作是“人”的范畴,游戏里的人物与角色只是我们现实的“化身”,不能因为在显示器上看上去有“人类”的形象就将之划入“人”的范畴。要说符合人类形象,服装店里塑料模特更应该看作是“人”了,塑料模特肯定不介意我把他/她们视为财产。

进一步说,如果我们将游戏中的人物或角色之视为“人”,那就意味着这些人物或角色,而不是在它们背后的操作的我们,成为了法律意义上的主体。尽管不排除未来可能有一天计算机AI会成为法律意义上的主体,但眼前游戏中的这些人物或角色,不可能,他们离通过“图灵测试”还早的很呢。

同时,在逻辑上,如果使用“虚拟财产”的称谓的话,那么,在讨论其是否属于财产时就会面对即“虚拟财产是否属于财产”的逻辑悖论。

既然使用了“虚拟财产”这个称谓,那么就说明我们有理由证明虚拟财产本身就是一种财产,一种随着计算机技术与互联网技术而出现的崭新财产。所谓“虚拟财产是否属于财产”的逻辑悖论就像讨论“白马是否属于马”一样荒谬。

退一步说,弄明白财产的概念先,王泽鉴老师认为财产“指有金钱价值的权利所构成的集合体”。按照刘德良教授的看法,应该使用“虚拟物”而非“虚拟财产”这个概念,但遗憾的是,物只是财产的一种,财产包括而又不限于物,还包括债权,知识产权等诸多权利。如果用“虚拟物”代替“虚拟财产”概念的话,那么就只能在物权范围内研究其属性,而不是在更大的财产权的范围内研究。

其次,在法律上使用“虚拟财产”的做法会遇到问题。在法律上,财产作为一种利益(关系),其永远都是真实而非虚幻的,因此,如果我们在法律上使用这一概念将有悖于法律上关于财产的一般认识。

刘教授在这段推理中直接将互联网视为虚幻,殊不知网络上的利益也是真实的,不因为在互联网之上而变得虚幻。为了网络上的利益,用户会投入大量资源,包括时间,金钱,精力等。这种利益(关系)怎么可能是虚幻的?

法律上对于财产的认识一直在不断变化,从最早的动产与不动产到现在将票据利益也纳入财产,随着印刷术的普及连著作权也纳入财产,随着工业革命将专利也纳入财产。而现在,通过计算机技术与互联网技术,我们有能力将“虚幻”的利益变为现实的利益。

一方面,虚拟财产会继承传统财产法的理念,另一方面,它开拓了财产的范围

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