花间半壶酒

前两天，终于是把梁慧星《裁判的方法》看完，这本薄薄的小书，我竟然断断续续的看了有大半年，效率之低，不得不自省一番。书中以法官的视角审视了法律推理的过程， 其间运用了大量的案例来说明思路，可见案例之重要性。无论是怎样缜密的法律，都会存在漏洞，无数的案例证明了这一点。

• 《人民法院案例选》总第62辑案例一：Busambu Tembele Mayeta盗窃案

通常我们认为，管辖权就是那么几种：属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖，无论是刑法、国际法或是国际私法的教科书都是这么规定，司法考试也是这么考。但是，如此规定显然有其未曾考虑周全之处。

假设国籍为A的甲乘坐B国注册飞机，在C国领空对国籍为D的乙实施盗窃，飞机降落中国后甲被我国警方擒获。依次情形，如果按照上一段所说的四种管辖权，我国对此犯罪并无管辖权：其并非犯罪于我国领土，并非我国公民犯罪，并非针对我国人员犯罪，并非劫机恐怖之属。

但现实中此案却被我国所管辖。一方面，普遍原则的适用出现了松动，有扩大的趋势，被有条件的扩大到普通刑事犯罪中来。另一方面，对于司法效果和司法成本而言，我国作为该案的侦查国，动用了法律资源。再一方面，我国采用了“登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权”来管辖该案。

对了，《案例选》弄了个综合原则来建议立法，诶……

• 《人民法院案例选》总第62辑案例二：张同洲侵犯商业秘密案

对于民事诉讼中的侵犯商业秘密诉讼，对于举证责任，通常认为权利人能够证明侵权人接触过商业秘密，同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似，举证责任就转移到侵权人一方。但在这个案件中，即刑事诉讼中，就不适用此原则。如果再适用此原则，就成了“有罪推定”，与刑法的根本原则相违背。所以，举证责任完全压在检方头上。

正是因为民事诉讼与刑事诉讼举证原则的区别，导致在一些案件里面，相同事实在民事与刑事审判中得出完全不同的结论。最有名的就是美国的辛普森案，在刑事诉讼中辛普森被无罪释放，而在民事诉讼中却被判有罪并被处于高额罚金。就死因为刑事案件需要的是beyond all reasonable doubt（排除一切合理怀疑），而民事案件只需要有更多的可能性即可认定。

• 《人民法院案例选》总第59辑案例七：曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案

QQ号码是个什么东西？能不能算是物？那要看你放到哪个法律里面去。此案中对于被告人利用职务，获取他人QQ帐号并出售，似乎是可以认定盗窃罪了，但是：1，QQ号码并非刑法里所规定的财物或“其他财物”；2，QQ软件的主要功能是提供通信，QQ号码更应该被认为是一种通信工具。所以，对于此案，只是以侵犯通信自由罪定罪。

QQ号码是民法意义上的物，但不是刑法意义上的财物。就像上一部分所说的，因为刑法与民法标准的不同，导致很多有意思的话题。QQ号码作为虚拟财产，处于当前立法的盲区，甚至连学理都很少涉及，此案对QQ号码的定性相信只是此类讨论的一个开始，有机会我愿意再就这个案例加以讨论。