花间半壶酒

前些日子写了篇关于虚拟财产的博文，把QQ号码也划入虚拟财产之列， 曹鹏老师对此颇有微词，认为QQ号不过是“一串数字排列组合”，“本身一点都不值钱”，算不上虚拟财产，“即使那些花高价从腾讯手里买来的靓号也不例外，再靓也不过一串阿拉伯数字嘛”（相信我没有断章取义）。看来有必要认真讨论一下了。

要搞清楚QQ号是否属于是虚拟财产，首先要看虚拟财产是什么。按照字面理解，虚拟财产应该是虚构的，不是实际存在的财产，或者是非真，但如同真的财产。说的很明确了，虚拟财产非财产，但如同财产。事实上，我在《虚拟财产，谁的？》一文中也从未提到过虚拟财产或者QQ号码就是财产，只是未有明确说明。

在关于虚拟财产的众多论文中，通常会把虚拟财产划分为狭义的虚拟财产和广义的虚拟财产。所谓狭义，即网络游戏中的各种装备、技能，魔法等数据；而广义上的虚拟财产，则把电子邮箱，网站注册信息，QQ号码也算做虚拟财产。而事实上，无论是狭义还是广义的虚拟财产，在服务器硬盘上储存的，与在物理层（OSI七层结构）上传输的，都不过是0与1两个信号，唯一区别的是其所代表的意义不同，提供的服务不同。如此分类不过是为了在学术上看上去更套路些，无实质意义。

虚拟世界再真实也不是现实世界，虚拟财产具有再多的财产属性也无法成为《物权法》里法定的物。曹鹏老师和目前正研究与哈佛伯克曼中心的法豆老师都认为，QQ号码根本就不是财产，其实完全可以更进一步，虚拟财产也不是财产，只是基于与服务提供商之间合同的一种债权债务的表达形式。就像曹鹏老师说QQ号码仅仅是“一个合同关系存在的证据，即证明你和腾讯公司之间的债权债务关系。”虚拟财产都大抵如此。但精确的说，作为证据的应该是用户与网络服务提供商之间的协议，但这在互联网上体现的并（很）不鲜明。

不管是哪一种虚拟财产，都应该具有以下标准：1，通过合同方式获得对物的使用权；2，根据合同，用户可以取得收益以及其他权利；3，所有权归服务的提供商所有；4，基于互联网。当然这么说并不严谨，只是笔者所能想得到的大多数虚拟财产所具有的一些特性。换句话说，只要具备以上标准，就应该可以被认定为虚拟财产。

如果抛开互联网这个因素，或许更好理解虚拟财产。虚拟财产就像是房客租赁的房屋，房客（网络用户）不拥有房屋的所有权，所有权是归房东（网络服务提供商，如网游的运营公司）所有，房客可以有在房屋居住使用的权利（使用所提供的服务，如用QQ，用电邮，玩网游进行娱乐），有时也会有转租的权利（转让账户）。尽管我们不能说房屋属于房客的财产（物权），但我们可以认为房客对于房屋来说享有财产权（以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利）。同理，网络用户也对虚拟财产享有财产权。

那么，回到热门问题，对于侵犯包括QQ帐号在内的虚拟财产，应当如何救济保护？所谓“盗号”，更像是某人冒充了房客身份（偷配了钥匙），住进了房客租赁的房屋。通常说来，房客有两种救济途径，或与房东的违约，或与某人的侵权。如若是房东提供的锁质量太差，早已老旧不堪，房东自然是要负违约责任；如若是某人技术高超，打开了房门，那则是某人侵犯了房客的财产权，某人要承担侵权责任。如此行为是否触及《刑法》，那则要看罪责法定了。虚拟财产亦然。

对于虚拟财产，会越讨论问题越多，虚拟财产究竟为何物，我还会继续关注……

诸多公司都惯用于一种叫做“末位淘汰制”的制度进行裁员，淘汰表现不佳的员工。 这种制度起源于通用电气公司的杰克·韦尔奇（Jack Welch）提出的“活力曲线”理论，将员工按照表现分为三六九等，解雇表现最差的一部分，来提高整个公司的运营效率。“末位淘汰制”给通用公司的经营方面取得巨大成功并带来大量收益，90年代这项制度也开始在中国出现，为海尔、华为以及联想等众多企业所采用，并且有蔓延到其他领域（教育，大学）的趋势。

“末位淘汰制”通常写明于与劳动者签订的合同之中，即劳动者初始就知道其就业单位实行“末位淘汰制”。但随着2007年《劳动合同法》的出台，取消了《劳动法》二十三条中“当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，劳动合同的终止，只能依据《劳动合同法》第四十四条的规定。用人单位在于劳动者签订的合同中，不能再约定劳动合同的终止条件，即使是约定了，也是无效。看上去，“末位淘汰制”似乎是要画上句点了。

《劳动合同法》如此规定在一定程度上限制了用人单位解雇劳动者的权力，但不代表“末位淘汰制”不能以其他方式存在，“末位淘汰制”作为一种激励制度可以在一定程度上大幅提高用人单位的劳动效率。比如《劳动合同法》第四十条第二项就规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位就“可以解除劳动合同”。尽管排在最末的未必就代表了“不能胜任工作”，因为可能所有人都胜任工作，只是胜任的程度不一致，而总会有人排在末位，但是也算是给“末尾淘汰制”了一条出路。一条并不那么好走的路。假设能够证明某劳动者不能胜任工作，也不得直接将其解雇，而必须再经过“培训或调整工作岗位”，再次不胜任工作，方可解雇。可见其中的重重障碍，以及对于被雇佣劳动者的层层保护。

除过以上方法，还可以通过《劳动合同法》第三十九条第二项中的劳动者“严重违反用人单位的规章制度”入手来添加“末位淘汰制”。用人单位的规章制度不同于公司章程，公司章程主要是对公司高层约束，而公司规章制度则针对普通员工。尽管层次较低，但要制定出一份有效的公司规章制度，却不是一件容易的事情。根据《公司法》第十八条第三款之规定，公司规章制度的制定，“应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”根据劳动部《劳动合同法》第四条规定，制定规章制度，“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。并且，“在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善”，同时还要做到，“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者”。

假设用人单位可以做到以上这些（尽管从来没有单位做到过），并且在规章中规定了“末位淘汰制”，那我们就应该有理由认为该制度在该用人单位是合法有效的，即此用人单位可以实行末位淘汰，将处于末位的劳动者依照“严重违反用人单位的规章制度”来进行裁员。而且，通过三十九条实行“末位淘汰制”远比四十条要来的容易，因为现实情况是，工会力量以及劳动者的力量相对于用人单位而言异常薄弱，往往职工代表大会只是用人单位的橡皮图章罢了，因此无法真正代表劳动者的利益。所以，通过操纵职工代表大会，很容易制度出符合用人单位利益的规章制度。

尽管根据《劳动合同法》，用人单位不得直接使用“末位淘汰制”，但根据上文可知，用人单位完全可以用曲线的方式合法的在公司内实行这项制度，达到规避法律的效果。

可能有人会认为，我如此给用人单位出主意，是不是太不把劳动者保障放在眼里了？绝对不是，恰恰相反，我也是为了保障劳动者利益方才出此下策。我们有利于相信，《劳动合同法》是怀着最大的善意去保障劳动者的，但这并不意味着它就能起到最好的效果。毫无疑问，《劳动合同法》是为了保障所有的劳动者而订立的，而不只是为了保障那些已经被雇佣了的劳动者。禁止“末位淘汰制“确实可以保护那些被雇佣的且在淘汰边缘的劳动者们，但另一面，却损害了那些处于就业市场上，极具工作能力的新兴劳动者。解雇条件越苛刻，是可以让用人单位不那么轻易得解雇，但更使得用人单位减少新的就业岗位，而受此影响最严重的，就是应届大学毕业生，无经验，无技术，无背景。

就像我反复引用的美国大法官布兰代斯的一句话：“如果一个法律工作者不曾研究经济学与社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌”。“末位淘汰制”，甚至是整个《劳动合同法》，绝对不简单只是一个法律问题，更是一个复杂的经济学与社会学的问题。

与其让法律去决定用人单位可否去实行一项制度，不如把决定权交还于用人单位。尽管我们会考虑中国国情，人口众多，就业压力巨大等等。但正是因为如此，我们才应该把自主权交还给用人单位，让单位可以选择最适合自身的制度，用人单位得到充分发展，进而制造更多的就业机会。

更少的管制意味着用人单位在人事方面有了更多的选择，那些不具备特色的劳动者将得不到青睐，这将激励广大的劳动者们去学习，去培训，拥有属于自己的一技之长，长远看并非坏事。对于那些简单工作的劳动者而言，确实，是很不利于他们的权益，更容易被开除，更少的保障，但如果设立了过高的保护门槛，反而会过犹不及，最低工资的提高将会减少就业岗位，这会给低端劳动者带来更大的伤害，反而彻底没有工作。

立法是一项艺术，诚哉斯言。而运用法律，则要看你的立场了。

中午看到一条新闻说，某盗QQ号者或被判无期。说某人盗窃若干QQ号码， 牟利数十万元，然后被抓了，检方对于以何罪起诉尚有疑虑，如果是以盗窃罪起诉，那么按照金额来说那就是无期，但盗窃QQ号码能否构成盗窃罪呢？说法不一。

以前就在《人民法院案例选》中读过一个案例，关于倒卖QQ号码的，当时是以侵犯通信自由罪定罪处罚，理由就是：1，QQ号码并非刑法里所规定的财物或“其他财物”，依据“罪刑法定”原则，不应认定为盗窃罪；2，QQ软件的主要功能是提供通信，QQ号码更应该被认为是一种通信工具。尽管我们把QQ号视同财务，但缺乏对网络虚拟财产保护的专门规定，让我们的法律往往束手无策。

那么，像QQ帐号这样的东西，到底是什么？如果说我们把盗窃QQ帐号、电子邮箱帐号这样的东西视为侵犯通信自由罪还说的过去，那盗取网络游戏帐号，窃取其中装备，这种行为算什么？这些东西可不是主要被用于通信的。

通常来说，不管是注册QQ或者是网络游戏，注册时候都会有一个服务条款，里面有关于帐号所有权的说明，只是我们一般不去看罢了：

（QQ的软件许可及服务协议）

（魔兽世界的服务条款）

不管是QQ还是《魔兽世界》，抑或是其他网络游戏，都明确规定了虚拟财产的所有权属于经营开发公司所有，玩家或者是用户只是拥有使用权。辛辛苦苦练级打怪得来的装备不是自己的，维系无数好友联络交流的帐号也不是自己，听上去的确是有些不爽，但又能如何呢？

按照这些条款，我们上网玩游戏，用QQ聊天，使用这些服务，与经营公司之间的关系，更像是大学生住宿与学校的关系。大学生们住于公寓之中，显然不拥有宿舍的所有权，但是对于自己居住的宿舍具有使用权，也有一定的处分权利，但宿舍还是学校的宿舍，大学生们只是有权利住在里面。我们使用网络服务，也不过是有权使用罢了。至少，按照这些条款，可以如此理解。

如果要是这些条款是格式条款而显失公平，那就是另外一回事了。对于储存于服务器硬盘信息，实质上是储存于硬盘上磁道的不同位置，我们是否能够认为我们对于这一部分的硬盘拥有所有权，或者只是把自己的数据“寄存”于服务器硬盘之上？无论是哪种观点，都不好证明。

虚拟财产归属的讨论相信只是刚刚开始，以后的日子里，越来越多的信息会被认为是虚拟财产，互联网世界大门逐渐向我们打开，相信这是一条颇为有趣的路。

PS.写此文时又看到一条新闻，一盗窃网络虚拟财产主犯被判刑12年，以盗窃罪的名义，只是一审。

回到西安，北京依旧。

1. 我对北京印象最深的，就是无尽的安检，所以，背包是麻烦的，要不停的把包放下了检查。除了服从，还能如何？
2. 无尽的摄像头也是北京的一大特色，小心点，“老大哥”在看着你；
3. 乘坐飞机最不靠谱的就是因为天气取消航班，郁闷心情溢于言表；
4. 和驻京同学蹭饭，感慨最多的就是房价，我们一致认为房价的上升是对经济的有力保证。分析了让我国经济又好又快发展的大好形势，我们就房价曾经上涨，正在上涨，以及将要上涨的重要趋势达成共识；
5. 饭局同时指出，拆迁也是GDP构成中具有重要作用；
6. 在北京所能拥有的视野，接触到的机会远大于西安，井底之蛙是可怕的，“明知井底，继续青蛙”就更可怕了；
7. 北京天气不错，至少在我待在北京的这几天；
8. 北京毫无疑问是中国的中心，而某门和某广场则是中心里的中心，在那里，你唯一能感觉到的就是肃穆压抑，没有丝毫轻松的氛围，唯一能让人感到有点生气的就是一群一群拍快照的人们。我们是否对于一些建筑赋予了过多的意义？
9. 迁都是一个坏主意，治标不治本的措施，对于北京的；
10. 有人告诉我：拿博士文凭是属于梦想那个范畴里的，如是而已。
11. 鸟巢还是很壮观了，水立方就不同了，破了，旧了……