花间半壶酒

那些鼎鼎大名的案件

时雨 — Wed, 10 Mar 2010 14:04:07 +0000

在OYEZ这个网站上，可以找到美国最高法院审判记录，包括答辩状，辩论录音，判决书以及其他一些相关的资料。对于美国最高法院的研究，算是提供了第一手的资料。尤其以辩论录音做的最好。众所周知，除非特别许可，法庭之内是不得摄像、录音。而这个网站却给出了所有案件的辩护音频，并且配上同步字幕（法学院的同学用来联系英语听力自然是最好不过），实在是一项了不起的工作。

虽然只是老美的最高法院，但我们现在喜欢“言必称欧美”，讨论美国法学界如何如何，所以，这第一手的资料还是很有价值。好吧，我在这里发掘一些为我所耳熟能详的案子。有兴趣可以听听美国最高法院是如何辩论的。

Bush v. Gore
2000年美国大选，可谓是竞争惨烈，一波三折，最后是最高法院“决定”了总统人选。

貌似很多案例都是总统相关的，没办法，谁让人家是一把手呢。

United States v. Nixon
美国诉尼克松，著名的“水门事件”，但凡看过林达《总统是靠不住的》都会对这个案件印象深刻。

最早听说美国允许焚烧国旗，我是震惊不已，当时在杂志上（后来知道此文为张千帆所写）看到这么一句话，引子判决：“事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理当受到尊敬的地位。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则；我们容忍类似詹森在本案的批评，乃是我们力量的标志和源泉。[维护国旗之特殊地位的合适方法，并非去惩罚那些对国家事务有不同想法的人们，而是去说服他们看到自己的错误。]我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”

Texas v. Johnson
我以为，我们必须旗帜鲜明的反对焚烧国旗，要是国旗都被烧了，我们还怎么旗帜鲜明呢？

关于媒体的言论自由与诽谤，公共人物隐私权与公众知情权，是一对对永恒的矛盾。

New York Times v. Sullivan
这个案件的判决，不光在美国被反复引用，就连国内的有些判决中都能看到引用相关法理，比如“范志毅诽谤案”。所以，这个案例可以说是影响深远。

第一修正案的重要性从“第一”二字就可见一斑，更是媒体的保护伞，更令太平洋对岸的我们觊觎不已。

Branzburg v. Hayes
这个案子其实就是鼎鼎大名的“布莱兹伯格案”，也叫“五角大楼泄密案”，实际上这个案子是美国对新闻界。案件的经过在林达的书里写的精彩纷呈，应该收录在《如彗星划过夜空》一书中。

在美国最高法院的所有案子中，估计没有哪一个会比“马伯里诉麦迪逊”更有名的了，中外法学家可以说是都是耳熟能详。

Marbury v. Madison
关于这个案例的介绍，我还是以为苏力在《制度是如何形成的》一书中介绍的最为深刻。有兴趣可以一读。

案例教学在美国一直是重头戏，而这些案件，可以说是美国司法制度的重要基石，里面闪耀着法官与律师们的智慧，维持着整个国家的框架。难怪托克维尔说：“美国的贵族是从事法律职业和坐在法官席上的那些人。”

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网络法与原子科学

时雨 — Fri, 26 Feb 2010 08:17:34 +0000

通常来说，进入法学院学习的人，对于科学都不会很精通，因为很多人选择法律作为学习的方向，就是因为搞不定数学——所有科学的基础。尤其是自近代以降，专业分工越来越细，即便是有科技法和知识产权中会用到些许科学知识，但基础科学与法律还是渐行渐远。

当然，现在基础教育如此发达，哪怕是中国的文科生，都会接受过最基本的科学教育，会知道地球是圆的，宇宙起源于大爆炸，世界是由原子组成，诸如此类的常识性问题。相信很多法律人的科学素养绝不仅与此，但即便只有这些科学知识，看上去也不影响他们作为律师执业，作为法官审案，作为议员立法。常识性的科学知识足矣另法律人应付现实中的大多数法律问题。

在法律的范围内，对于物体的分类无需深入到原子层面，根据原子排列的不同将物体分为不同种类。对于犯罪嫌疑人的犯罪动机也不会深入到分子生物学的层面。所谓术业有专攻，没有法律人会去刨根问底。那么，我的问题来了，对于网络法的研究，是否有必要深入到代码层面？哪一层代码？

同样都是最底层的内容，法律人往往会忽视原子的特性，那么对于代码的特性呢？是否能够视而不见，用我们现有的法律去套用即可。就像Cyberlaw这本书里序言里的第一个问题：全球互联网络的崛起，是给我们了一个需要用新方法去思考法律的崭新范式？还只是一个需要去套用现行法律分类的事件？

这个问题其实起源于美国关于网络法的“马法之议”：Frank H. Easterbrook法官（联邦上诉法院）早在1996年芝加哥大学的网络法研讨会上就提出：

网络法的意义就同“马法”——即关于马的法律——差不多。“马法”是一个必要的法律部门吗？显然是否定的。马的所有权问题由财产法规范，马的买卖问题由交易法管束，马踢伤人分清责任要找侵权法，马的品种、许可证、估价和治病均有相应部门法处理……如果有人企图将之汇集为一部“马法”，那将极大地损害法律体系的统一性。他指出，因特网引起的法律问题具有同样的性质。网络空间的许多行为很容易归入传统法律体系加以调整。为了网络而人为地裁减现行法律、创制网络法，不过是别出心裁，没有任何积极意义。他侃侃而谈，“请大家回家”。

（刘晶新，《法治网络法是“马法”吗？》）

如果说因为互联网深刻的改变了世界，那么所以需要网络法，那么马也是如此，在人类文明史上，马为人类提供了驼具，为农业生产提供了动力；马是骑兵的基础，让推进速度大幅度提高；马同时也是交通工具，也让这个世界变小了。所以，从发明的影响上来讲，似乎不是互联网自立门户的理由。

但是，假设我们之前从未享受过马匹带来的便利，马儿又突然出现，我们是否需要一套专门的法律制度去规范？我想多半是的，就像汽车的发明给整个公共交通以及市政建设的法律规范带来的改变一样。或许某天考古学家会发现，马法真的曾经存在过……

回到最开始的问题，为什么法律人可以不去理会那些基础学科，那是因为那些基础知识早已成为我们常识中的一部分，已经有了足够的理解。我们在我们所熟知的物理定律中生活了数十万年，即便没发现，那些物理定律也是我们的一部分。但网络不一样，是一个崭新世界，互联网上满是全新的“物理”定律，影响着每一个接触互联网的人。对于传统法律的修修补补很难适应人们的要求，更何况，这种修补也无法把握互联网的本质。

所以，互联网给我们了一个需要用新方法去思考法律的崭新范式。

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从乡土到混凝土

时雨 — Sat, 20 Feb 2010 12:06:56 +0000

讨论中国当下遭遇的种种问题，如果想要深入一些，就免不了要追根朔源，分析一下问题产生原因和历史背景，其中自然会把话题带到我们的传统，我们民族的本性上去。中国社会曾经是何种面目？现在是什么模样？变迁如何进行？对于这些问题的讨论，都可以延伸到当代的诸多领域，以助我们理清自己国家的脉络。

研究中国传统社会模式，费孝通先生的《乡土中国》是一本无论如何也绕不过去的书，尽管已经过去了半个多世纪，现代化进程如火如荼，但书中的诸多论点依旧是振聋发聩，费孝通先生勾勒出的那个中国仍未消逝。

如果说乡土代表了传统的话，那混凝土就是一股现代化的力量，正在席卷整个中国，正在侵蚀那个乡土的中国。

(一) 乡土的起源

提到乡土，印象里多是与农村相关联的，而农业自古都是我们的支柱产业，把古代中国的经济称作“小农经济”，把中国文明称作农业文明，即使今天，我们还会说“手中有粮，心中不慌”，看每年中央关于农业的一号文件，也是关于农业。一直以来，中国社会就与农业有着千丝万缕的联系。

一个文明如果想要得到延续发展，少不了对于各种资源的需求，诸如食物，木材，石料，矿产……。而获得这些资源无非是两个途径，一个是本地搜集，另一个就是与外人交换。中华文明起源的黄河流域，如果从农业的角度看，数千年前的黄河流域气候温暖，土地肥沃，降雨充沛，是发展农业的理想场所。在这里，不必要交换就能取得所需的各种食物资源，至于说其他资源，也并不稀缺。农业在这片土地上自热而然的占据了主导地位。

如果看看地球另一端的希腊，那里没有什么著名的河流，更缺乏河流冲刷而成适合耕作的平原，有的只是曲折的海岸线。文明所需要的资源只能通过航海贸易的方式取得，直接导致了商业的兴盛。农业在这里没有被重视，至少没有像中国这般重视。

（二）乡土的影响

如同在《乡土中国》里“乡土本色”一章中所写：“农业和游牧或工业不同，它是直接取资于土地的。游牧的人可以逐水草而居，飘忽无定；做工业的人可以则地而居，迁移无碍；而种地的人却搬不动地，长在土里的庄稼行动不得，待候庄稼的老农也因之像是半身插入了土里，土气是因为不流动而发生的。”

农业更喜欢稳定，人们更喜欢把更多希望寄托在大自然如同往年般风调雨顺，农民的生活方式容易倾向于顺从自然。这种稳定自然也会体现在人口上，古人讲究“生于斯，死于斯”，讲究“父母在，不远游（远方之游不会有太多人有能力做到）”，凡事均是以出生地为中心。到了今日我们仍旧讲究要“落叶归根”，仍然在户口本上清楚的标注了自己的籍贯，哪怕你一生都未有去过。

在如此一个缺乏流动的社会中，人的地位天生就被决定了，也很容易安排，因为父亲的地位就一定高于儿子，老子面对儿子，拥有的是绝对权威，辈份年龄成为了排定社会地位的依据。与之相较，如果是一个商业社会，人口流动密集，就很难用简单的手段确定某人的地位一定就比另一人高，也没有谁天生比较重要。而到了农业社会，封闭性让家族的兴起，父权的树立成为理所应当。

（三）熟人之间

在一个众人抬头不见低头见的封闭型社会里，每个人彼此之间都是熟人，大家互相了解。互相清楚对方一个眼神的含义，明白对方手势的意思，因为熟悉，简单的言语就可以做到言简意赅，甚至是连文字在大多数时候也不是必须。

如此熟人之间，完全能够做到稳定平静，太平盛世。所谓路不拾遗，夜不闭户也只有在这么一个杜绝了外来人员的熟人社会中才能做到，没有了外来人员，彼此间又过于熟悉，任何风吹草动都可以被及时觉察，这样就杜绝了“拾遗”、“入户”的可能性，看上去没有什么不好。

如此熟人之间，无需律法来规范，彼此间的信任基本足以自行，乡村成立国家权力难以触及的角落。按照《新乡土中国》作者贺雪峰的话说：“熟人社会行动逻辑在于多次反复博弈……”，这在一个流动性高社会中可做不到，今天和你博弈的人谁知道明天在哪里。如此一个由陌生人组成的社会里，最好的策略就是遵纪守法（理论上），你不能相信和你打交道的人一定会诚实守信，但会清楚的相信如果你利益受损，法律会为你主持公道。

法律的产生原因许多，但在一个陌生人社会里，对法律的需求一定比一个熟人社会对法律的需求要高，熟人社会依靠习惯、道德已经足矣。但在陌生人社会里，需要法律这么一个代表权威意志的第三方，来使社会中的人们彼此之间产生信赖，你可以不相信你交易的对象，但只要你相信法律会保障你的利益就足够了，如此也是法律的意义所在。

（四）礼与法

礼的力量让国家统一制定的法律很难进入乡村，而法又总是不可避免的会与乡土遭遇，尤其是在乡土的稳定被打破以后，这种遭遇显得越发频繁。所以，才有了“送法下乡”这一提法，才有了苏力老师最喜欢讲的秋菊与山杠爷的故事。

有必要提一点，中国古代所说的“法”与我们今天所讲的法完全就不是一个概念，当代的法是舶来品，是自清末修律开始，学习西方法治的产物，而对于传统中国法的继承，并没有太多体现。面对法的蓬勃趋势，乡村是无论如何也不能独善其身的，法要求法律面前“人人平等”，不能说乡村有了礼治，道德就可以把法排除在外，若真如此，法之权威性自然会大打折扣。

当然，法也做不到完全垄断，或许除了秦朝（国）——那个经历了中国历史上唯一一次成功变法的朝代（国家），再没有哪个国家可以把法制做的那么纯粹，剩下的朝代要么是德主邢辅，要么是明邢弼教，礼与法相互杂糅在一起，其中无非是成分多少的问题。

即使礼与法长期共存，但不代表他们融为一体。反而，国家之法与乡土之礼之间的冲突自古就有，只是近一个多世纪以来变得尤为严重，在近一个多世纪的时光里，西方文明从开始与中华文明接触、碰撞，到让中国完全开始以西方为模板的现代化进程，在这一连串的过程中，传统封闭的乡村经历了，正在经历，或者即将经一场历史无前例的变迁。

（五）从乡土到混凝土

东方与西方发展的轨迹是沿着截然不同的道理前进的，但这两条轨迹并非平行，终究会有交点存在。这种相交所引发的动荡，如同板块碰撞，持久而剧烈，无论是“洋务运动”，“戊戌变法”，“清末立宪”，“辛亥革命”，“五四运动”，“一声炮响”，“抗日战争”，“共和国建国”，乃至“改革开放”，都是这场碰撞的产物，无不体现着这场碰撞。在那一系列“变法”，“革命”的催化或者作用下，中国上到国家的运行模式，社会的组织结构，下到个人的生活习惯，都与传统有了太多的不同。曾经的乡土，已经，或者即将土崩瓦解。

一个秩序倒下，自然会有另外一套前来接替，而取代乡土的，就是从西洋舶来的“混凝土”。混凝土组成的城市不断增多，而生活在乡土里的人们，也不断的往城市迁移，看看每年“春运”时期各地火车站的浩荡场景，就能知道“混凝土”对于人们来说有着多大的吸引力。“混凝土”甚至象征了一种生活方式，那种快节奏，商业化，西化（或者你说国际化或者全球化），甚至是彼此间有些冷漠的生活方式。

在每年除夕的“春晚”里，总会有以乡村与城市冲突的小品或者相声，其间也多会是讽刺居住在混凝土里城里人如何自私与不近人情，再对比一下乡下人的朴实与勤劳，这基本已经形成一个套路了。或多或少，里面多少都夹杂了我们对“混凝土”畏惧，以及对乡土的留恋。中国是一个好古的国家，总是喜欢提自己辉煌灿烂的古代文明，但另一方面，我们又总是希望把自己最现代化的一面展示给外人，以高楼大厦为标榜吹嘘的对象。在转型的时代里，“依依不舍”与“心存敬意”这两种情感不断交杂。

从乡土到混凝土的转换，很多因素都起了推手的作用，当然阻碍这一过程的因素也不在少数。内忧外患自然是最早的动力，内忧外患甚至在一个多世纪的时光里成了时代的主旋律，“赛先生”与“德先生”相继被从西方请来，但奈何乡土社会的惯性太大，有一些改变，但毕竟没能使“混凝土”深入人心。

真正终结乡土的，是我们不问姓资姓社的“市场经济”，贺雪峰老师说：

市场经济不仅从价值上淘空了传统，而且市场经济将村庄本身破坏掉了：村庄中的人财物资源都转移进入了城市，农村越来越破败和萧条了。不仅如此，因为市场经济使村民面对着一个更为广大的世界，普世的价值观代替了特殊的价值观，地方性的制度无力惩罚那些不再守规矩的人们。广告制造出来的金钱第一的文化使所有道德说教变得苍白无力，这种情况下，就不仅是如宗族宗教等传统组织，而且村民之间的相互联系（农民的一致行动能力，村庄社会关联）也迅速减少，农民的原子化状况迅速显现，农民合作能力迅速降低。

（六）混凝土的将来完成时

如果说我们已经完成了由乡土到混凝土的转型，那确实是言过其实了，即便如此，我们还是有了愈来愈多的混凝土建筑，我们的生活方式也越来越国际化。但另一方面我们总是对“全盘西化”一词有着莫名的恐惧，总是害怕我们会把老祖宗的遗产糟蹋的一无所有。实际上，除了汉字以外（还被简化过了），绝大多数东西都能与西方挂上钩，对于“全盘西化”的恐惧，只是单纯的名词恐惧罢了，如果换成“国际化”或者“全球化”这样的词汇，大概听起来就顺耳多了。

从乡土到混凝土，是一个漫长而又不可避免的过程，就像地质运动一样，威力巨大，不可避免，时间漫长。我们所能做的，就是抓住时代的脉络，紧跟时代，再幸运一点，还可以对时代推波助澜一下。

从乡土到混凝土，这是中国正在走的路，毫无疑问，混凝土都绝对不是终点，但若我们想走向远方，至少要先到达这一站。

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Ex Occidente Lex

时雨 — Mon, 15 Feb 2010 12:30:37 +0000

法律来自西方。无论是大陆法系，还是普通法系，再或者是所谓的社会主义法系，概莫能外。尽管我们会争辩说：中国也有曾像《唐律疏议》或者《大清律例》这样的律法。但别忘了，自清末修律开始，传统的法律被我们扔的干干净净。所以，我们不得不把视角挪向西方，而我也曾激进得认为，法学院应该抛弃中国法制史的课程，或是仅从清末修律开始讲起，足矣。

西方法律滥觞于何处？这是一个关乎本质的问题，会牵扯出更多难以回答的疑问，比如：为何仅在西方产生？为何中国没有产生西方的法律？法律为何可以对抗王权？伯尔曼的《法律与革命》一书就试图对这些问题做出回应，无论是否正确，伯尔曼都给出了一些理由。按照作者自己的话说：“要么接受这些答案，要么发现更好的答案。”

我对西方法律印象最深之处，要数法律之下的王权了，柯克就曾对国王引用过布莱克斯通的话：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律，国王在法律之下。”而中国，哪怕是最纯粹的法家，“国王”也是在法律之上的，“法”与“礼”只是“国王”统治的工具，鲜能对“国王”有约束力。东西方摇摆于法律上下的国王，清楚地展示了法制与法治的区别。

没有统治者喜欢被约束，除非是迫不得已，国王是不会放弃自己的权力。能够让国王被迫放弃一部分权力，只能是国王遭遇了劲敌。中国的大一统为人民所津津乐道，而我们忽视了欧洲的大一统，不同于中国，而是在宗教信仰上的大一统。罗马崩溃以后，世俗力量涣散给了宗教广阔的空间，基督教在欧洲的广泛的传播，以至于形成自己的势力，可以与国王们分庭抗礼，到以后的十字军东征更是加强了宗教的力量。不得不承认，基督教在西欧法律塑造过程中起了重要作用，但值得警惕的是，很多人把中国法制发展缓慢归咎于没有基督教信仰，这些人忽视了在西方法律形成过程中，基督教只是原因之一。

无论是罗马法的复兴，还是城市法的出现，再或者封建法和海商法的存在，抑或只是庄园法的痕迹都影响到了欧洲的法律。欧洲法律起源于众多因素，每个因素都有属于自己的法律体系，不同的法律体系，随着时间的流逝，会交叉，会重合，会碰撞，会被淘汰，最后，剩下来的，就是我们今天看到的法律。

罗马法的复兴带来了私法的概念，完善的民事规则为学者们提供了理论基础；城市法通过委任状这种契约，为市民们争取到了权利与自由；封建法则给英格兰带去了《大宪章》；商法，资本主义的萌芽就是由商法来保障。以上种种，在不断的碰撞模式中，才产生了我们所熟悉的欧洲法律，把欧洲法律归结于单一原因产生，无疑是狭隘的。

我们与其羡慕欧陆土壤上结出的法律之树的茂盛，不如仔细对比分析一下欧陆土壤与我中华土壤有何区别。就像那句古话说的“临渊羡鱼不如退而结网。”还有，别忘了，Ex Oriente Lux（光明来自东方）。

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代码横行的世界

时雨 — Fri, 05 Feb 2010 16:46:04 +0000

Hello World!

来自于Stanford的Lessig教授的在他的《代码》一书中反复强调了一个概念：代码即法律。换句话说，有什么样的代码，就会有什么样的网络社会，决定权在代码手中。基于TCP’/IP的构架决定网络的一些特性：比如开放，匿名，点对点等等。看上去，网络社会的命运似乎是就掌握在程序员手中。

通常人们使用电脑，登录网络都不会去和代码打交道，而是通过各种的应用程序进行操作，稍有常识的人都会知道应用程序背后的层层代码，但我们对于这些这些代码并不加理会，因为代码对于日常操作影响不大。但是，如果要真正了解网络空间，代码是绕不过去的，就像是我们了解社会需要研究个人，研究人体需要了解细胞一样，研究网络，必须要了解代码。

问题是，我们需要对代码了解到何种程度？是否真的有必要？就像是搞社会学研究就不必把每一件事物分解到原子层面，同样，研究网络空间也不必像Neo一样把所有网上的东西看成“0”“1”数据流。从代码出发的真正意义在于，能够将种类繁多的应用程序按照内在性质进行分类。当下对于应用程序的分类现在多是基于功能，将应用软件按照功能精细的分为杀毒，娱乐，聊天，办公，学习等若干类，也并没有错。然而，对一样事物的分类方法越齐全，就越说明我们对它了解的透彻，对于虚拟世界的了解，我们显然还差得远。

有一些代码运行于自己的计算机之上，比如你的操作系统，你计算机里面的MP3文件，或者是你正在调试的程序，这些应用程序背后的代码，都存在于自己的计算机硬盘之上，包括硬盘，完全是你个人的财产（来源是否合法暂不讨论）。而另外一些代码则运行于他人的计算机之上，比如你网站的域名，你的电子邮箱，你的论坛帐号，你的网络游戏装备，组成这些应用程序的代码，核心部分都不在自己的硬盘上，有人或许会认为我们会对硬盘中的代码是我们的财产，但我认为，这些代码只能被称为“虚拟财产”（虚拟财产的概念我已多次讨论，此文按下不表）。恕我个人能力有限，无法给予这两类一个精确的名称，姑且称之为受财产权保护的代码和受虚拟财产权保护的代码。

不同的代码类型就意味着保护手段的差异，对症下药才曾达到最好的效果，而因为分类不清，导致对代码之上应用程序的保护处于混乱的状态。对代码的法律保护，主要还是来自于知识产权方面，比如《著作权法》中对于软件著作权的保护，或者是域名争议中对商标权的保护。而在代码的财产权保护方面，因为定义不明，关系不清，通常会在司法实践中出现相互矛盾，彼此冲突的判决（盗窃QQ帐号）。

在Cyberlaw一书中，作者曾经提问：网络空间的法律，是可以通过互联网内部自发形成？还是必须要由外部强加而来？现在看来，网络自发造法的过程显然赶不上网络用户对于法律的需求，而在现实法庭往往对来自虚拟世界的争议束手无策（不予受理是最常见的），于是，这就是问题，送法上网的问题。

当现实社会的法律开始作用于网络空间，代码就越来越不是法律，反而法律开始影响网络的构架，开始影响一行行的代码。为了维护网络空间的稳定，在政策与规范的指引下，网络实名制被提上议题，新发的帖子需要通过关键词审查；为了国家安全，蜘蛛会悄无声息的深入所有人的电脑，窥探代码组成的隐私；为了网络纯洁，图片需要改变外链规则。看上去，政策即代码。

无论是谁影响谁，代码都处于至关重要的地位，而开放则能让代码变得更美好，这种代码按照行话叫做Free Software或者Open Source，透明的代码，而不是处于黑箱中的代码。并非所有人都能看懂代码，就像不是所有人都能熟记法律，但开放的代码意味着我们能够通过专业人士们了解代码，就像我们通过律师了解法律一样。孔子在当年反对公布成文法的时候说过，“法不可知则威不可测”，处于黑箱中的法律对人们有着最大限度的遏制，而处于黑箱中的代码呢？

由代码组成的虚拟空间就像是由人组成的社会，由细胞组成的生物一样，需要细心与耐心的研究，判断代码与代码之间的关系，影响。虚拟世界早已不是可供鸵鸟藏头的沙堆了，而是一个与现实有着千丝万缕联系的世界，不同又相似，自然是有趣的紧啊。

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马克思的历史唯物主义

时雨 — Wed, 03 Feb 2010 07:44:39 +0000

但凡在中国大陆地区受过教育的人，只要稍微上点儿心，对于马克思的历史唯物主义都不会陌生，至少都听过这个名词。根据维基百科上的解释，历史唯物主义认为历史发展是客观的和有其特定规律的，其最基本的规律就是生产力决定生产关系，生产关系对生产力有反作用（可能促进或阻碍）。伴随着生产力的发展，人类社会会历经原始社会，奴隶社会，封建社会，资本主义社会，社会主义社会，最终走向共产主义社会。

看上去不错，但伯尔曼就不太同意马克思的看法，在《法律与革命》中写道：

马克思的历史唯物主义导致了对欧洲重大革命原因过分简单化的解释，导致了一个基于社会各阶级与身缠资料的关系而作出的狭窄的社会阶级定义。因此，他误解了新教革命，并完全忽略了教皇革命。而且，马克思直接从欧洲各民族的历史中推断人类的历史，而没有充分考虑到诸如西方、伊斯兰文化和中国文化这样一些中间型文化的重要性。……。因此，马克思不知不觉地把西方的历史等同于世界的历史。

从当代来讲，欧洲文化确实是主流文化，哪怕是在中国这么一个“历史悠久的文明古国”，但如果仅靠欧洲就去推断世界历史，与其说是一叶知秋，不如说是一叶障目。当然，在19世纪的马克思也不太可能在资料占有上现在这么充沛，这么全球化。

马克思认为，每个社会动经历了从“亚细亚的”或奴隶制的经济到封建主义、从封建主义到资本主义、从资本主义到社会主义的过程。他把这种进步看作是阶级斗争动力推动的必然结果。封建主义的概念对这种理论来说是至关重要的，它的出发点是，被束缚于土地之上的农民与封建统治阶级之间的冲突，最终会导致一种新的冲突，即工业无产阶级和资本主义统治阶级之间的冲突，并从这种冲突中注定要产生一个社会主义的无产阶级社会。

从逻辑上看没有瑕疵的推断放到历史中去审视，可能就没那么靠谱了，其实想想，我以前写的那篇《文明的轨迹》，也是在从逻辑上主观臆测历史的发展，当然这也与我对欧洲史不了解有关。

……，不幸的是，“封建生产方式”即庄园制度到了14世纪末就在欧洲被废除了，而马克思所定义的“资本主义的”生产方式却是在18世纪或至早是在17世纪初才开始存在。这留下了一个约3或4个世纪的“过渡”期，在这期间，中央集权的国家权力即欧洲的专制君主制发展了起来。

“独尊老马”的历史思维显然是不靠谱的，历史远比想象的要复杂、灵活得多，当把社会，经济，文化，政治，法律等因素夹杂进去更是如此。

他（马克思）在历史唯物主义中发现这样的法则——例如，一下这项法则：每个社会中生产方式决定着生产资料所有者和非所有者之间的阶级关系，这些阶级关系转过来决定着社会的政治发展。……。说政治、经济、法律、宗教、艺术和思想之间存在互动关系——而不把这些水乳交融般相互联系的社会生活方面分成“原因”项和“结果”项，是更准确和更有益的。……。不过，真实情况似乎是，在某时某地经济的因素较为重要，在某时某地政治的因素较为重要，在某时某地宗教的因素较为重要，在某时某地法律的因素较为重要，如此等等。在所有的时间和地点，居支配地位的重要因素则是这些不同因素的交互作用。

马克思没有垄断全部真理，就像其他任何人一样。当把头脑中历经数年才建立的大厦彻底推翻，重新来建，一定是一次有趣的体验。马克思和他的理论不再垄断大楼的设计建造，而只是成为其中的一砖一瓦，相信这样的大楼才会更加坚固耐用。

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曾经长安（贰）

时雨 — Sat, 30 Jan 2010 02:05:00 +0000

西安这座城，做过十三个王朝的首都。见证过汉唐盛世的辉煌，也目睹过国破城芜的悲凉；曾有过商贾云集、宫阙万幢的盛况，也有过荆棘成林、户不满百的衰颓。残破也好，热闹也罢，西安总是中国历史的中心和焦点，无数人瞩目，无数人向往。而今的西安，昔日的荣光已经褪色，但是朴实、厚重的历史积淀却比比皆是，洋溢在大街小巷，深入市井巷陌。

——贾平凹，《西安这座城》

每个城市都是独一无二的，有着自己独特的性格，但西安的性格，也许并不为人所交口称赞，但却是很难模仿来的，言谈间总有几分傲气，也会像阿Q一样说“老子先前阔多了”，落伍也罢，怀旧也罢，但这就是西安，曾经的长安。李白都说过：“长相思，在长安”。

（鼓楼，所谓“文武盛地”）

（大慈恩寺与大雁塔，西安地标之一）

（西华门十字的雕塑，后面是大钟表）

（大雁塔与玄奘法师）

（大明宫含元殿遗址）

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秦黑或秦蜜

时雨 — Wed, 27 Jan 2010 08:59:20 +0000

说起来，即便常常路过，万邦书城我也并不常去，光顾频繁程度也远不如汉唐这等大书店或是购买专业书籍的中法图，也只是在最近几周才开始频繁造访。因为万邦搞了个颇为有趣的读书会，通常就某本或某几本书的话题展开讨论，或者说辩论，其中要求立场鲜明，拒绝骑墙。前几天就“秦朝功过”讨论了一番，原本我的预设立场是为秦朝说话，但眼看反秦人数稀少，就临时变换阵营，去“诋毁”大秦了。

无意在此重复现场讨论的观点，只是把个人从正反两面的思考呈现于此，算是抛砖引玉，以卵击石了。

如果要叙述秦的功绩，最显赫的自然就是统一中国，把大一统的观念深入人心。有人做过详细计算，在中国历史上，分裂的时间是要长于统一的时间，但“一统天下”是每个当权者的目标，而这种四海归一的观念就是自始皇帝起。而统一文字，统一度量衡，以及“车同轨，马同轴”都是大一统所必须的，都是中央集权这种模式下理所当然会实行的。

我们谈一个国家，一个朝代，最根本的力量就源自于它的制度，同样也应该如此看待秦朝。自秦朝起，“废封建，设郡县”，地方官员对皇帝直接负责，成为了以后每一朝代的基本制度，以后历朝历代，都未能跳出始皇帝画的这个圈，最多是进行些修补。一套制度，被延用了数千年。如果说秦朝制造了一艘战舰，那么这张战舰的图纸，则一直被后世造船的模本。宏观上看，中国之所以为中国，秦奠定了基础。

但这也并不意味秦朝无可指责，抛开“焚书坑儒，严刑峻法”之类的陈词滥调（因为后世各朝远比秦朝更变本加厉），也从宏观上把握，从数百年甚至是数千年的视角来审视秦朝，我就能看到：秦的统一，终结了中国思想史上的黄金年代。在大一统观念的左右下，皇帝的思想必须是禁止反驳的，皇帝的喜好成为了全民的喜欢，皇帝的思想也成为了全民的思想，百家争鸣一去不复返。在分裂的欧洲，马克思至少还可以去大英图书馆看书，哥伦布也至少还有西班牙的支持，应该的清教徒至少还有新大陆可以去，商人们至少还可以穿梭于教廷与世俗之间。但在一个统一的中国，只要你的观点非主流了，从长安到扬州都不会容得下你，或许只有扶桑了。

“一代人只能做一代人的事”，《走向共和》里李鸿章对劝他做President的梁启超如是说，要求秦始皇对“百家争鸣”的终结负责显然只是以当代的视角审视秦朝，再疯狂的想法都我们无法要求秦始皇在两千多年前就有如此远见，那样不公平。

秦用商鞅而崛起，又二世而亡，终结了一个时代，又开启了一个时代，甚至，我都不确定我们现在是否摆脱了秦开创的那个时代。

附：一篇书读后感：《秦！秦！秦！》；一篇电视的观后感：《纠纠老秦，大风大风》。

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关于网络法的五个问题

时雨 — Mon, 25 Jan 2010 10:49:48 +0000

国内关于网络法的资源实在是匮乏，所以蹿访至Amazon去找找关于网络法的书，书确实不少，但价格绝对是触目惊心，随便一本就$100。还好勉强找到了Cyberlaw:Problems of Policy and Jurisprudence in the Information Age（查了一下，这本书目前仅知北大、清华和上交的图书馆有借）的试阅章节，看了一下Introduction，发现里面对于网络法提了五个挺有意思的问题，就像《经济学原理》中曼昆总结了经济学十大定律一样可以总领全书，翻译如下：

全球互联网络的崛起，是给我们了一个需要用新方法去思考法律的崭新范式？还只是一个需要去套用现行法律分类的事件？
网络空间的法律，是可以通过互联网内部自发形成？还是必须要由外部强加而来？还有，对网络空间来说，是否可能拥有一套内部的、完全独立于传统现实法律的法律结构？
通过技术构架，可以对网络空间规制到何种程度？这种规制可以在多大程度上，影响我们认识网络空间的原则？
日趋频繁的在线互动在哪些方面改变了个人，企业和政府之间的平衡？这些改变又怎样影响了我们关于法律制度的选择？
如何思考网络空间内法律问题，才能帮助我们更好的阐述关于法理学的宏观议题？

我相信，很多人认为这些问题在中国是不言而喻的，或者是民间破罐子破摔的反抗态度，或者是官方化的热情洋逸的腔调，我不认为这些因为理所当然而产生的惯性思考是有益的。如果想要得到一些更有价值的答案，还是需要下一番功夫的。

很多时候，已经不是再“送法上网”了，而是网络主动来寻找法律，需要法律出面，尽管可能用处不大。上面的那五个问题，尽管提出于数年之前，但在不同立场来看，分歧依旧，这也是网络法有趣的地方。

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网络法，上路

时雨 — Wed, 20 Jan 2010 16:04:00 +0000

因为本科专业的缘故，所以一早就将自己以后的方向设定为网络法，希望能够精通，能有些开创性的贡献就再好不过。我也知道，网络法是一个冷门的领域，在中国连研究生方向都没有，更不用说硕士点和博士点了。但互联网作为一个正在重新塑造我们世界的领域，需要法律以及法学的进驻。

有人或许认为网络生来就是自由的“无主之地”，但那也只是最初的状态，“没有任何理由要求它维持原状。”数亿的人拥挤于网络之上，纠纷难免发生，而部分争议很不幸被带入法院，法院又不得拒绝裁判。所以，法律上网了，法学也来了。

早在本科时期，我就读了Lessig教授的《思想的未来》与《代码》，当然是读的一知半解，但也算是入了门。此后关于网络法的书，中国人写的外国人写都看了一些，都有问题，中国人写的网络法的书，着重于从传统法律角度去解释理解，忽视了网络的特性及背景分析；而老外写的书多涉及与美国宪法，总把第一修正案搬出来说事儿，根本就不适合贵国国情嘛。当然我也承认网络法的书籍我所读不多，一方面是这方面关注人本来就少，另一方面是囊中羞涩，看看Amazon上关于网络法的书，动辄上百美刀……国内的书？还是看张平老师主编的《网络法律评论》吧。

国内研究网络法的资源相当匮乏，但聊胜于无，列举一些吧：比如北京大学网络法学院互联网法律中心，亚太网络法律研究中心，这两个算是比较靠谱的吧。国外资源就要多一些，比如牛津的Internet Institute，斯坦福的CIS，新南威尔士大学的网络法与政策研究中心，多伦多大学的ONI，哈佛的Berkman Center（法豆老师最近在此研究），这些机构每年提供大量的机会邀请各地研究者前去交流，希望以后有机会可以去（当然要去英语过关，最好博士）。

梳理一下网络法主要关注的领域（自认为）：网络政治，网络实名，虚拟财产，信息网络传播权，管辖权，网络安全……不一而足。这些领域只可能会日趋重要，更可贵的是，还存在大量空白与争议，而人类与网络的接触只可能会日益紧密。

所以，网络法属于未来。