122012
 

因为投了篇论文,所以去北京开了个会,阿里巴巴办的“网规与中国互联网治理”学术研讨会,会议内容按下不表,具体可以看这个网页,有会议介绍和演讲的PPT。其实叫研讨会是名不副实的,多是一些很有来头的人物在演讲,研讨时间很少。同样,大部分焦点在网规,所谓“中国互联网治理”这种宏观话题并未有太多涉及。哦,当然四星级酒店的自助餐也不错。

闲话少言,说说网规。首先应该弄清楚网规是什么,阿里研究中心编写的《新商业文明的治理规则:2010年网规发展研究报告中》,对此有具体描述:

来自网络经济内部的演变也在悄悄发生,从交易到支付、从网商到平台、从信用到消费者保护、从量变到质变,形成了一套完全不同于政策法规体系的新的规则和行为准则,我们将之称之为“网规”。

据我理解,所谓网规就是“网站规范”,具体而言,就是“淘宝规则”,是豆瓣的“免责声明”,是网易的“隐私政策”……不一而足。还有人提出广义网规,那是指“网络规范”,当然这种提法没什么意义,有互联网法律、政策来规制这些。通常所说的网规是狭义网规。

在进行更加高深的讨论前,不妨先研究一下网规的基础问题。对于网规,在会议上有人将之比为家法,或是乡约,还有人将之称为“软法”。尽管参会人员更喜欢将网规与乡约做比较,因为乡约通常可以尊重乡里乡亲的公共意愿,但实际上,在制订方式上,网规还是更接近家法,由网站说了算,用户没有协商的余地。

与会人员提到,与网规类似的还有高校内校规,或者公司内的规章。但是,高校的校规与公司的规章都是有法律授权的,《高等教育法》第41条第一项就规定了“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,行使下列职权:(一) 拟订发展规划,制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”,属于行政法中的授权。而公司的规章,则来自劳动法的授权,而规章要具有法律效力,需要满足极高的要求:经过民主程序制订。

从法律角度讲,权利与义务的来源就那几种,屈指可数(没说错吧……)。对于网规,目前而言并不存在有法律授权网站去制订如此规则。所以网规只能是一种民事的约定。网站与用户之间存在合同关系,合同问题就是通常的“用户协议”,而网规则是网站与用户之间合同(暨用户协议)的组成部分,通常是以附件的形式出现。比如淘宝网的“淘宝规则”,就体现于《淘宝服务协议中》:

本协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为本协议不可分割的组成部分,与协议正文具有同等法律效力。除另行明确声明外,任何淘宝及其关联公司提供的服务(以下称为淘宝平台服务)均受本协议约束。

如此,网规是一种合同法上的权利与义务关系,当然也要符合《合同法》的规定。既然网规是规范,那么就会需要对违规之人给予惩罚。但是,在民事法律关系中,一方无权对另一方收取罚金。在网规中,处罚的依据只能是违约责任。就像淘宝所做的,对违规卖家给予的处罚仅是关停帐号、降低信用评级之类。

既然网规的基础是合同关系,而且这种合同又是格式合同,那么合同的制订过程、内容都应该符合《合同法》与《消费者权益保护法》中的要求(论文:网络用户协议的法律研究)。而现在各家网站显然没有做到,让其费尽心思制订的网规的效力也不是那么确定。

具体到淘宝网,整个淘宝就像一个大集市,淘宝作为集市的经营者,对想要进场的卖家设置了一些规定,你要是不同意就要走人。而你要违法规定集市就会降低你的评级,或将你逐出卖场。当然对于买家而言,想要去这个集市购物,也要先成为这里的会员,同样也要接受一些会员规定。而这些所有的规定,就是网规了。

没什么难理解的,这种规定就像商店大门里贴出的购物须知一样,没什么人会去认真阅读。像“偷一罚十”这种的警告,几乎没有法律效力。在网上,只是没人在乎罢了。

082012
 

本文收录于首届“网规与中国互联网治理”研讨会论文集,暨《网规通讯研究》总第2期。页276-284。

摘要:网络活动的日趋频繁让网络规范的制定变得尤为必要,而网规中用户协议是明确消费者、商家与网络内容/服务提供商之间多方权利、义务的基础,用户协议对网规显得尤为必要。但是,用户协议作为一种合同,远未达到法律的要求,这导致用户协议的效力容易处于不稳定的状态之中。该文通过实际分析当前主流网络内容服务商所提供的用户协议,为用户协议的有关内容及订立方式进行明确,避免可能的法律隐患。

关键词:用户协议;格式条款;合同法;点击合同

下载:网络用户协议的法律研究(投递版)|(发表版

十一 042011
 

qq

对于虚拟财产的继承问题,讨论了也不是一天两天了,在“与虚拟财产有关的新闻素材”这篇博客里就提到过一条新闻:“网上遗物如何处理? 美国开发‘数码遗产’服务”。当时我这么写:

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

现在国内有了类似新闻:“妻子申请继承亡夫QQ遭拒 虚拟财产究竟可否继承”,所以大家的关注程度高了一些,网易在专题里面还抄了篇论文来充数:“从民法的角度看网络虚拟财产的合理性”。其实现在关于虚拟财产的论文,大都没有超越杨立新与王忠和的那篇《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,包括我的毕业论文,都是在这篇论文基础上的进一步阐述。

根据友邻们的推荐,我看到两篇关于虚拟财产继承的讨论,一篇是李立律师的“QQ号码继承事件律师分析”,还有一篇是于国富律师的“QQ号码能否继承”。

(一)虚拟财产非财产?

首先需要讨论的,是QQ号码是否是遗产,从法条来看,《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,具体包括:

  1. 公民的收入;
  2. 公民的房屋、储蓄和生活用品;
  3. 公民的林木、牲畜和家禽;
  4. 公民的文物、图书资料;
  5. 法律允许公民所有的生产资料;
  6. 公民的著作权、专利权中的财产权利;
  7. 公民的其他合法财产。

因为第7项的兜底条款,所以这是一个开放性的规定,而非绝对的列举,只要是合法财产,均可被继承。并非像李立律师所说的“在我国继承法里,没有将即时通讯号码列入可继承的范围,如同法律也从来没有规定可将传统电信通讯号码进行继承一样,法理逻辑是一致的”。也非于国富律师所说的“在该法条列举的财产项目中,无形资产部分主要是著作权、专利权等有明确法律规定的具有财产属性的权利,而并未包括我们今天所说的QQ号码、电子邮件账号或者其他网络ID这类所谓‘虚拟财产’”。

于国富律师还引用了“曾智峰、杨医男盗卖 QQ 号码侵犯通讯自由案”(广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑字第 56 号)中法院的观点:将窃取QQ号码的行为视为侵犯通讯自由,而非侵犯财物的盗窃行为。并推出虚拟财产非财产。但这显然是不恰当的,该案件所涉及的是刑事犯罪,而非民事纠纷,在我国《刑法》中,根本就没有“财产”的概念,而是用“财物”来代替,民法中的财产不等于刑法中的财物;而且刑法中强调罪刑法定,不能轻易的将QQ号码视为财物,而民法则无此顾虑,可以将QQ号码纳入财产的范围之中。

这里需要明确一下民法中财产的概念:“有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值,指得获有对价而让与,获得以金钱为表示者。”(王泽鉴,《民法总则》,梁慧星的定义与此类似)简单的说,无论是物权、准物权、债权或者是知识产权,只要有金钱价值,便是财产。这同样是一个很开放的概念,我看没有什么理由不把虚拟财产或者是QQ号码放入其中。

(二)虚拟财产与债权

于国富律师认为“QQ号码是用户与腾讯公司订立即时通讯服务协议时,双方约定使用的服务凭证码号”,这个观点也不新鲜,在任丹丽的《合同法框架下的虚拟财产——从网络游戏纠纷的判决展开》一文中就提出“消费者的帐号是其与服务商之间服务合同的凭证”。这种观点实质上是属于虚拟财产学说中的债权说,将虚拟财产视为一种债权。首先,债权本身就是是一种财产;其次,债权说的最大问题是其无法解决第三人侵权,债权不属于侵权责任的对象。

(三)虚拟财产与著作权

李立律师提出,存于QQ中的“私人照片及信件,受著作权的保护,死者的继承人可以依法来继受。”这一点尤其值得注意,虚拟财产在此处与著作权有了交集。对于虚拟财产的属性,本身就有知识产权说,将虚拟财产视为新式知识产权,或者视为著作权(这个以后再说,非常有潜力的学说)。所存储与QQ中的照片、信件又同样属于著作权的客体,导致虚拟财产成为著作权的载体,非常复杂的法律关系,我不认为这里可以讨论清楚。我在此文中进行了一些讨论,但是没有下文了,争取最近能把这篇文章完成。

(四)继承虚拟财产

尽管腾讯在其用户协议中规定诸如“转让无效”、“有权收回”、“所有权归腾讯所有”这样的条款,但是这些条款的效力本身是存疑的,不足以让腾讯高枕无忧。格式合同的订立有着严格的要求,需要满足:

  1. 根据公平原则拟定条款;
  2. 在订约时合理提醒消费者注意免责或限责条款;
  3. 按照用户要求对格式条款进行解释。

腾讯可以说是连一条都做不到,这样的用户协议效力首先就大打折扣,最近就有“郭力诉微软格式条款无效案”,否定了点击合同中部分条款的效力。腾讯的依据,只是所谓的“行业惯例”,显然它需要更强的理由。

对于QQ的控制,是通过QQ号与密码进行控制,通常情况下腾讯很难监控QQ号使用权的转移,而且未来也很难有什么方案去解决这个问题,除非是完全的网络实名制落实下来,当然这就是另一个话题了。这种监控上的形同虚设使得只有在“继承人”不知密码的情况下才有需要腾讯介入的需要。但是,QQ号的使用并非实名,如何证明QQ号的使用人就是“被继承人”,这是程序上的难题,依靠经常登陆IP?或者是联系人名单?反正我现在想不到什么好的办法。

通常情况下,合同一方当事人死亡,当事人的继承人不会自动继承被继承人在合同中的地位。但也有例外,“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”,虽然不是法律意义上的继承,但也体现了类似于继承的特性。与之相似,公司法规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”《合伙企业法》中也有继承合伙人资格的规定。当然这些商法中的规定就距继承虚拟财产有些距离了。

而这种对虚拟财产的继承,并不涉及腾讯所主张的“所有权归腾讯所有”、“有权收回”、“转让无效”这样的条款,可以视为是腾讯主导的使用权的变动,不会影响腾讯所主张的权利。本来对于QQ帐号的转移腾讯就是睁一只眼、闭一只眼,只有大规模的帐号交易才在其监控范围之内,反倒不如允许继承。

(五)虚拟财产与隐私

即使是允许继承虚拟财产,隐私才是大问题,就像“隐私权‘死’结”里面说的一样。如果网络游戏的帐号,继承就继承了,所涉及的也就是帐号内的等级、装备、物品等内容,但如果是QQ帐号或是电子邮箱,则可能涉及死者的隐私。中国刚刚才将隐私权纳入《侵权责任法》的保护,结束了隐私只能当作名誉权保护的时代。但通常来说,隐私指的是活人的隐私,但显然不能将死者的隐私置之不理,任由他人侵犯。就像那篇文章里讲的,从法律上说,死者的继承人与其他人并无区别,是否需要侵犯死者的隐私以保障继承人的继承。这其中牵扯法的价值的冲突,需要去比较隐私权与继承权。

尽管虚拟财产的继承是一个趋势,但怎么继承,继承什么都是需要解决的问题。而这些问题的基础,是先解决虚拟财产的属性问题,因为现在这个继承太不牢靠了。

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