方舟子与肖传国可谓是恩怨不断，继肖传国诉方舟子案后，现肖传国一伙也坐上被告席，当然是刑事审判的。前两天一审终结，肖传国被以寻衅滋事罪被判处拘役5个半月，如果二审没有改判，就意味着5个月后肖传国即可出狱。

本来，对于此案，并没有太多关注，案件事实与法律关系都算不上复杂，按部就班即可。但未曾想到石景山区人民检察院以寻衅滋事罪起诉，而非以原来预期的故意伤害罪。

寻衅滋事罪于此案适用是一件很奇怪的事情，根据刑法293条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：

1. 随意殴打他人，情节恶劣的；
2. 追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
3. 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
4. 在公共产场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

寻衅滋事罪本是从1979刑法中的流氓罪演变而来，不再强调所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。此案中，检方一定是依据第一项对肖传国进行公诉。

但寻衅滋事罪本身属于扰乱公共秩序罪的范畴内，强调的是对社会管理秩序的侵犯，而此项罪名中的“随意殴打他人”，据张明楷教授的观点，“随意”应通过考察殴打的起因、殴打的对象、殴打的次数等方面判断是否“随意”。而此案中，肖传国一伙对方舟子、方玄昌的袭击很难说是“随意”而为。在刑法中明明有更适宜的故意伤害罪，检方为何不使用？

所谓故意伤害罪，指故意非法损害他人身体健康的行为。显然就是肖传国一伙的所为。但有一点，故意伤害要求被害人的伤势至少达到轻伤，而刑法上的轻伤与我们平常概念里的“轻伤”并不一致，这里的轻伤，是要依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》中的标准，里面所说的轻伤比我们通常所理解的轻伤要重。在此案中，根据法医鉴定，认定方舟子与方玄昌的伤势均为轻微伤（据方玄昌声明，自己的伤不应为轻微伤，至少是轻伤），也就是说，该伤势达不到故意伤害罪（既遂）的标准。那未遂呢？

按照张明楷教授的观点：“故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以才罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未能得逞的，应按故意伤害（未遂）论处”。如果检方能够认定肖传国一伙的主观目的为造成重伤，那就应以故意伤害罪（未遂）提起公诉。

如果无法证明这一点（肖传国一伙意欲重伤“二方”），那就不应以刑法进行处罚，而应对肖传国苛以《行政处罚法》，进行治安拘留或其他行政处罚（当然比刑事处罚要轻）。行政处罚的门槛远较刑事处罚要求低。无论如何，以寻衅滋事罪处罚有些莫名其妙，而在此情况下，法院可自行变更罪名，最高院的“刑诉解释”中167条规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”

但现在，肖传国上诉，方舟子、方玄昌也向石景山区人民检察院申诉，只能看二审法院如何处理此案了。

2006年7月，肖传国起诉方是民（方舟子）和中国协和医科大学出版社，诉其言论失实侵犯其名誉权。方舟子的在搜狐网上发表文章《脚踏两只船中国院士越选越滥》，质疑肖传国的简历以及学术成果。于是乎肖传国将方舟子告上法庭，这里是当时律师的代理词。武汉市江汉区人民法院受理此案。

法院将案件的争议归纳为以下方面：

1. 原告是否在美国纽约大学及国内华中科技大学同济医学院附属协和医院两处任全职职务；
2. 原告是否用会议摘要冒充论文；
3. 关于原告获奖问题；
4. 关于对“肖式反射弧”的评论问题；
5. 被告中国协和医科大学出版社在本案是否承担法律责任。

诉讼过程中，原告肖传国出示了其供职单位的证明，而被告方舟子未能提出反证推翻原告证明，且方舟子未能举证原告在纽约大学医学院泌尿系任全职职务。被告方承担举证不能的责任。

法院认为国际期刊指在国际上公开发行的期刊，包括中国在国际上公开发行的期刊，而不是国外期刊。且方舟子未能举证原告论文系用会议摘要冒充论文。

庭审过程中，方舟子对肖传国的两项获奖证书不持异议，但认为在美国泌尿协会学者奖历年获奖名单中没找到原告名字。法院认为此不能否认肖传国获奖事实。

对“肖式反射弧”，法院认为方舟子在网上搜索不到“肖式反射弧”，不等于“肖式反射弧”不存在，此理论在国际上有获奖证书，国内的鉴定结论和获奖证书，国内教科书亦有引用。

中国协和医科大学出版社应负连带责任。

被告方舟子称其言论是学术批评，但学术批评、争论应建立在对实施的客观、真实的基础上和中肯的评论上。被告方舟子的言论失实，其言论已超过法律允许的范围，构成对肖传国的名誉权侵害。

而《人民法院案例选》此案例编写人认为：1）互联网是一个开放的信息平台。网络信息不具有当然的真实性和排他性，因此网络信息只有通过其他证据的印证才能作为认定案件事实的依据；2）本案被告在批评文章中引用的资料大多数来自互联网，网上资料是否经过或必须经过有关部门的审核，目前仍是一个有争议的问题。单纯以网络资料作为批评文章的论证，其可信度及公众认可度明显不足；3）评论不够客观公正，“脚踏两只船”，“自吹自擂”，“拔高自己”，“玩会议摘要冒充论文的把戏”带贬义的词语，误导公众。

武汉市江汉区人民法院一审判处方舟子赔偿肖传国精神抚慰金3万元，刊登道歉。二审上诉，基本维持原判。

有趣的是，基于同样的事实，肖传国在北京再次提起诉讼，北京市第一中级人民法院对此案作出一审判决，驳回了肖传国要求方舟子、北京雷霆万钧网络科技有限责任公司公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉并赔偿精神抚慰金的诉讼请求。

一中院认为，“肖氏反射弧”作为一种治疗方法的提法有据可查，对肖传国的“反射弧”相关理论提出异议在学术上是允许的，该种理论在业界被认可的程度为纯学术探讨与争论问题，学术上的争论与分歧应在学术范围内解决，而非依靠法律来解决学术分歧问题。

但是，这个原则却广泛适用于审判实务中，经常能够看到用“先刑后民”作为抗辩理由的案例，通常情况是与第三方侵权有关，说是公安机关未能结案，所以损害无法确定，拒绝赔付。比如刁义丽诉泉州市华洲物业管理有限公司未尽人身安全保护案（《人民法院案例选》总第59辑案例23）：说罪犯甲入室盗窃了A小区住户张三的财务，在罪犯甲未能归案的情况下，张三因A小区在保安方面存在过失而起诉A小区要求赔偿损失。

其中被告就以“先刑后民”原则作为抗辩，并得到了一审法院的支持，只是到二审中，因为第三人罪犯甲侵权与小区未尽安全注意义务，是两个基于不同法律事实而产生的不同性质的法律关系（侵权关系和合同关系），根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪嫌疑问题的若干规定》：“基于不同的法律事实或法律关系的刑事案件和合同案件”，应分开审理，才将此民事案件进行下去。

如果是基于同一法律关系的刑事案件和合同案件，该如何处理？好办，仅需刑事附带民事即可，无需其他。

其实我们总挂在嘴边的“先刑后民”原则，是一种国家惩治优先于“私力救济”的表现。简单的说，国家优先。但也并非在所有方面都是如此，比如民事赔偿就要优于刑罚罚金，算是“先民后刑”了。国家刑法的威慑固然重要，但私人权益的保护更是不可缺少的。

对于一个并不存在的原则，各个教科书都不厌其烦的将之发言光大，少有通过法条的解释去理解法律原则与法律概念。我们的现实的法律条文较之他人的普世原则更为重要，毋庸置疑，因为我们的权利来自其中。

• 《人民法院案例选》总第62辑案例一：Busambu Tembele Mayeta盗窃案

通常我们认为，管辖权就是那么几种：属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖，无论是刑法、国际法或是国际私法的教科书都是这么规定，司法考试也是这么考。但是，如此规定显然有其未曾考虑周全之处。

假设国籍为A的甲乘坐B国注册飞机，在C国领空对国籍为D的乙实施盗窃，飞机降落中国后甲被我国警方擒获。依次情形，如果按照上一段所说的四种管辖权，我国对此犯罪并无管辖权：其并非犯罪于我国领土，并非我国公民犯罪，并非针对我国人员犯罪，并非劫机恐怖之属。

但现实中此案却被我国所管辖。一方面，普遍原则的适用出现了松动，有扩大的趋势，被有条件的扩大到普通刑事犯罪中来。另一方面，对于司法效果和司法成本而言，我国作为该案的侦查国，动用了法律资源。再一方面，我国采用了“登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权”来管辖该案。

对了，《案例选》弄了个综合原则来建议立法，诶……

• 《人民法院案例选》总第62辑案例二：张同洲侵犯商业秘密案

对于民事诉讼中的侵犯商业秘密诉讼，对于举证责任，通常认为权利人能够证明侵权人接触过商业秘密，同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似，举证责任就转移到侵权人一方。但在这个案件中，即刑事诉讼中，就不适用此原则。如果再适用此原则，就成了“有罪推定”，与刑法的根本原则相违背。所以，举证责任完全压在检方头上。

正是因为民事诉讼与刑事诉讼举证原则的区别，导致在一些案件里面，相同事实在民事与刑事审判中得出完全不同的结论。最有名的就是美国的辛普森案，在刑事诉讼中辛普森被无罪释放，而在民事诉讼中却被判有罪并被处于高额罚金。就死因为刑事案件需要的是beyond all reasonable doubt（排除一切合理怀疑），而民事案件只需要有更多的可能性即可认定。

• 《人民法院案例选》总第59辑案例七：曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案

QQ号码是个什么东西？能不能算是物？那要看你放到哪个法律里面去。此案中对于被告人利用职务，获取他人QQ帐号并出售，似乎是可以认定盗窃罪了，但是：1，QQ号码并非刑法里所规定的财物或“其他财物”；2，QQ软件的主要功能是提供通信，QQ号码更应该被认为是一种通信工具。所以，对于此案，只是以侵犯通信自由罪定罪。

QQ号码是民法意义上的物，但不是刑法意义上的财物。就像上一部分所说的，因为刑法与民法标准的不同，导致很多有意思的话题。QQ号码作为虚拟财产，处于当前立法的盲区，甚至连学理都很少涉及，此案对QQ号码的定性相信只是此类讨论的一个开始，有机会我愿意再就这个案例加以讨论。

说起来，我已是多年未乘火车，但对我朝铁道衙门的种种恶行还是有所耳闻。今日研读案例，又闻一例：丁昌祥诉北京铁路局铁路旅客运输合同无座车票价格案（《人民法院案例选》总第62辑案例24）。丁昌祥因购买的站票与坐票同价，但所受服务完全不同而起诉北京铁路局。当然，审理这种案件的也是北京铁路运输法院，咳咳，差不多是自己审自己了，这法律原则大家都知道吧。

诉讼理由很简单：同样的价格，不同的服务。依据《价格法》、《铁路法》，火车票定价应当实行政府指导价或者政府定价，而《铁路客运运价规则》并没有对火车无座票价进行规定。原告依据《合同法》“在定理合同时显示公平”的规定起诉，要求退还多收取的车票款。

经过审理，法院（以及被告）认为：1，铁路运输客票价格属于政府定价，作为承运人的北京铁道局无权制定和变更票价。政府有关部门并未就无座票做出规定，故北京铁路局作为承运人按照政府有关主管部门公布的同期硬座车票价格出售无座票的行为并无不当。2，丁昌祥作为完全民事行为能力人，购票前北京铁路局已告知其所乘车次只剩无座票及相应票价的情况下，自主、自愿选择无坐票，不违反法律禁止性规定，并且被告运输合同已经实际履行完毕，不存在铁路局利用自身优势双方订立合同的显示公平的问题。结果当然是原告败诉。

我并不是要站在那一边，但不客气的说，控辩审三方的法律水平真的有待商榷。先说北京铁路局，真的不知道他们是如何理解“制定”这个词的：本身没有无坐票，你领会领导精神创设了一个，再直接把硬座的票价搬过来，你这不是“制定”了票价是什么？难道是参考借鉴？站票从无到有，你北京铁路局就是在“制定”。

至于说丁昌祥起诉的，也不见得靠谱。以“显失公平”为理由起诉，实际上是用了合同法原则，而对于法律原则，回旋的余地，解释的空间都太大了，对谁有利显而易见。没办法，谁让这是和衙门打官司。

《案例选中》仅就这两个问题作出讨论，但我以为这个案例和可以更深入一些，如果此案并非是政府定价的火车票，而是其他商品或服务，相同价格不同服务，又是否有侵权的嫌疑？

这于政府定价的商品，能否适用《消费者权益保护法》？又能否适用其中有关歧视的规定？《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”在《消法》中未见对于火车票有例外规定，所以应该适用《消法》。至于说同等价格，不同对待，又是否是歧视性规定？就像“反向歧视”这种行为。反向歧视是相同服务，不同价格；站票这里是相同价格，不同服务。是否又具有可比性？

按照王泽鉴老师的意思，案例就该这样讨论。只是，以上仅是一案例，并没有司法领域内的指导作用，所以，仅供学习，切勿参考。

老上访专业户，至少百分之九十九以上精神有问题。
——孙东东

学习法律，对于案例的阅读和理解，再怎么强调也不为过，王泽鉴在书中反复强调案例的重要性，尤其时在阅读案例之时，穿梭于法条与案例之间。 当然以上很多人都知道，但往往困惑，不知应从哪里找案例来阅读，网上如此发问屡见不鲜。要说案例的权威性，相信无一比的过人民法院出版社的《人民法院案例选》，冯象老师也如此推荐过（参考《推荐书目、编案例与“判例法”》，另一本推荐的是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，更加鼎鼎大名）。

在《人民法院案例选》2007年第三辑中，案例48：杨福祥、赵艳军诉奈曼旗公安局治安处罚案，案情很简单，杨福祥、赵艳军因对在乡镇机构改革中所受待遇不满，向奈曼旗旗委多次上访，到通辽市委、政府上访多次，后来又去自治区以及北京上访，说起来也算是上访专业户了。后于2006年7月7日市委上访，被奈曼旗信访局拉回纳曼旗公安局，并对杨福祥、赵艳军两位上访者做出行政拘留五天的处罚。杨福祥、赵艳军不服，对奈曼旗公安局提起行政诉讼。

至于说拘留的理由，二人反映问题已有明确答复，但仍多次上访，其中严重扰乱了正常工作秩序，占用了工作时间，牵涉了工作精力，属于缠访行为。

一审支持了被告，二审则撤销了一审的判决以及处罚决定，判原告胜诉。用判决肯定了上访，越级上访，甚至是缠访的行为，而最高院的《案例选》则进一步对以上行为的合理性作出肯定，保障了公民权利。尤其是《案例选》中指出，在《信访条例》第十六条：“本级或上一级”，与三十四条、三十五条中关于“复查以及再上一级机关请求复核”，对缠访，越级上访的肯定。上访者遭打击、报复、排挤或类似的不公正待遇，这种报道在主流媒体中都并不罕见，可见其出现之频繁，以至于法律之红线被一次又一次的越过，视为无物。

通常可以认为，《中华人民共和国宪法》第四十一条为信访制度的法律渊源：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”不过想想西北政法的知名雕塑也就知道了……

另外，即便是原告胜诉，也并没有拿到精神损害赔偿，理由是于法无据。很遗憾，我国的《国家赔偿法》对于精神损失赔偿并不支持，个中荒谬，不想再提……以上仅是一案例，并没有司法领域内的指导作用，所以，仅供学习，切勿参考。