方舟子与肖传国可谓是恩怨不断，继肖传国诉方舟子案后，现肖传国一伙也坐上被告席，当然是刑事审判的。前两天一审终结，肖传国被以寻衅滋事罪被判处拘役5个半月，如果二审没有改判，就意味着5个月后肖传国即可出狱。
本来，对于此案，并没有太多关注，案件事实与法律关系都算不上复杂，按部就班即可。但未曾想到石景山区人民检察院以寻衅滋事罪起诉，而非以原来预期的故意伤害罪。
寻衅滋事罪于此案适用是一件很奇怪的事情，根据刑法293条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：
- 随意殴打他人，情节恶劣的；
- 追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
- 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
- 在公共产场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
寻衅滋事罪本是从1979刑法中的流氓罪演变而来，不再强调所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。此案中，检方一定是依据第一项对肖传国进行公诉。
但寻衅滋事罪本身属于扰乱公共秩序罪的范畴内，强调的是对社会管理秩序的侵犯，而此项罪名中的“随意殴打他人”，据张明楷教授的观点，“随意”应通过考察殴打的起因、殴打的对象、殴打的次数等方面判断是否“随意”。而此案中，肖传国一伙对方舟子、方玄昌的袭击很难说是“随意”而为。在刑法中明明有更适宜的故意伤害罪，检方为何不使用？
所谓故意伤害罪，指故意非法损害他人身体健康的行为。显然就是肖传国一伙的所为。但有一点，故意伤害要求被害人的伤势至少达到轻伤，而刑法上的轻伤与我们平常概念里的“轻伤”并不一致，这里的轻伤，是要依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》中的标准，里面所说的轻伤比我们通常所理解的轻伤要重。在此案中，根据法医鉴定，认定方舟子与方玄昌的伤势均为轻微伤（据方玄昌声明，自己的伤不应为轻微伤，至少是轻伤），也就是说，该伤势达不到故意伤害罪（既遂）的标准。那未遂呢？
按照张明楷教授的观点：“故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以才罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未能得逞的，应按故意伤害（未遂）论处”。如果检方能够认定肖传国一伙的主观目的为造成重伤，那就应以故意伤害罪（未遂）提起公诉。
如果无法证明这一点（肖传国一伙意欲重伤“二方”），那就不应以刑法进行处罚，而应对肖传国苛以《行政处罚法》，进行治安拘留或其他行政处罚（当然比刑事处罚要轻）。行政处罚的门槛远较刑事处罚要求低。无论如何，以寻衅滋事罪处罚有些莫名其妙，而在此情况下，法院可自行变更罪名，最高院的“刑诉解释”中167条规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”
但现在，肖传国上诉，方舟子、方玄昌也向石景山区人民检察院申诉，只能看二审法院如何处理此案了。
《人民法院案例选》2007年第4辑（总第62辑）收录了肖传国诉中国协和医科大学出版社、方是民言论失实侵犯其名誉权案。方与肖的
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