花间半壶酒

学过诉讼法的人都清楚，在诉讼中有一个原则叫做“先刑后民”，至少在司法考试里有这么讲过。这个原则渊源于《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》 （最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月19日发布）：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”除此以外，在法律条文中再难找到任何依据。所以有人说，“先刑后民”原则只是一个并不美丽的传说。

但是，这个原则却广泛适用于审判实务中，经常能够看到用“先刑后民”作为抗辩理由的案例，通常情况是与第三方侵权有关，说是公安机关未能结案，所以损害无法确定，拒绝赔付。比如刁义丽诉泉州市华洲物业管理有限公司未尽人身安全保护案（《人民法院案例选》总第59辑案例23）：说罪犯甲入室盗窃了A小区住户张三的财务，在罪犯甲未能归案的情况下，张三因A小区在保安方面存在过失而起诉A小区要求赔偿损失。

其中被告就以“先刑后民”原则作为抗辩，并得到了一审法院的支持，只是到二审中，因为第三人罪犯甲侵权与小区未尽安全注意义务，是两个基于不同法律事实而产生的不同性质的法律关系（侵权关系和合同关系），根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪嫌疑问题的若干规定》：“基于不同的法律事实或法律关系的刑事案件和合同案件”，应分开审理，才将此民事案件进行下去。

如果是基于同一法律关系的刑事案件和合同案件，该如何处理？好办，仅需刑事附带民事即可，无需其他。

其实我们总挂在嘴边的“先刑后民”原则，是一种国家惩治优先于“私力救济”的表现。简单的说，国家优先。但也并非在所有方面都是如此，比如民事赔偿就要优于刑罚罚金，算是“先民后刑”了。国家刑法的威慑固然重要，但私人权益的保护更是不可缺少的。

对于一个并不存在的原则，各个教科书都不厌其烦的将之发言光大，少有通过法条的解释去理解法律原则与法律概念。我们的现实的法律条文较之他人的普世原则更为重要，毋庸置疑，因为我们的权利来自其中。

前两天，终于是把梁慧星《裁判的方法》看完，这本薄薄的小书，我竟然断断续续的看了有大半年，效率之低，不得不自省一番。书中以法官的视角审视了法律推理的过程， 其间运用了大量的案例来说明思路，可见案例之重要性。无论是怎样缜密的法律，都会存在漏洞，无数的案例证明了这一点。

• 《人民法院案例选》总第62辑案例一：Busambu Tembele Mayeta盗窃案

通常我们认为，管辖权就是那么几种：属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖，无论是刑法、国际法或是国际私法的教科书都是这么规定，司法考试也是这么考。但是，如此规定显然有其未曾考虑周全之处。

假设国籍为A的甲乘坐B国注册飞机，在C国领空对国籍为D的乙实施盗窃，飞机降落中国后甲被我国警方擒获。依次情形，如果按照上一段所说的四种管辖权，我国对此犯罪并无管辖权：其并非犯罪于我国领土，并非我国公民犯罪，并非针对我国人员犯罪，并非劫机恐怖之属。

但现实中此案却被我国所管辖。一方面，普遍原则的适用出现了松动，有扩大的趋势，被有条件的扩大到普通刑事犯罪中来。另一方面，对于司法效果和司法成本而言，我国作为该案的侦查国，动用了法律资源。再一方面，我国采用了“登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权”来管辖该案。

对了，《案例选》弄了个综合原则来建议立法，诶……

• 《人民法院案例选》总第62辑案例二：张同洲侵犯商业秘密案

对于民事诉讼中的侵犯商业秘密诉讼，对于举证责任，通常认为权利人能够证明侵权人接触过商业秘密，同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似，举证责任就转移到侵权人一方。但在这个案件中，即刑事诉讼中，就不适用此原则。如果再适用此原则，就成了“有罪推定”，与刑法的根本原则相违背。所以，举证责任完全压在检方头上。

正是因为民事诉讼与刑事诉讼举证原则的区别，导致在一些案件里面，相同事实在民事与刑事审判中得出完全不同的结论。最有名的就是美国的辛普森案，在刑事诉讼中辛普森被无罪释放，而在民事诉讼中却被判有罪并被处于高额罚金。就死因为刑事案件需要的是beyond all reasonable doubt（排除一切合理怀疑），而民事案件只需要有更多的可能性即可认定。

• 《人民法院案例选》总第59辑案例七：曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案

QQ号码是个什么东西？能不能算是物？那要看你放到哪个法律里面去。此案中对于被告人利用职务，获取他人QQ帐号并出售，似乎是可以认定盗窃罪了，但是：1，QQ号码并非刑法里所规定的财物或“其他财物”；2，QQ软件的主要功能是提供通信，QQ号码更应该被认为是一种通信工具。所以，对于此案，只是以侵犯通信自由罪定罪。

QQ号码是民法意义上的物，但不是刑法意义上的财物。就像上一部分所说的，因为刑法与民法标准的不同，导致很多有意思的话题。QQ号码作为虚拟财产，处于当前立法的盲区，甚至连学理都很少涉及，此案对QQ号码的定性相信只是此类讨论的一个开始，有机会我愿意再就这个案例加以讨论。

阅读案例总是有趣的，即便是经验丰富的律师或是法官，职业中经历的案件也是有限，阅读具有指导作用的案例选，毫无疑问可以开拓视野， 看看社会上究竟有哪些千奇百怪的案件。对于我这种法学院菜鸟而言更是如此。

说起来，我已是多年未乘火车，但对我朝铁道衙门的种种恶行还是有所耳闻。今日研读案例，又闻一例：丁昌祥诉北京铁路局铁路旅客运输合同无座车票价格案（《人民法院案例选》总第62辑案例24）。丁昌祥因购买的站票与坐票同价，但所受服务完全不同而起诉北京铁路局。当然，审理这种案件的也是北京铁路运输法院，咳咳，差不多是自己审自己了，这法律原则大家都知道吧。

诉讼理由很简单：同样的价格，不同的服务。依据《价格法》、《铁路法》，火车票定价应当实行政府指导价或者政府定价，而《铁路客运运价规则》并没有对火车无座票价进行规定。原告依据《合同法》“在定理合同时显示公平”的规定起诉，要求退还多收取的车票款。

经过审理，法院（以及被告）认为：1，铁路运输客票价格属于政府定价，作为承运人的北京铁道局无权制定和变更票价。政府有关部门并未就无座票做出规定，故北京铁路局作为承运人按照政府有关主管部门公布的同期硬座车票价格出售无座票的行为并无不当。2，丁昌祥作为完全民事行为能力人，购票前北京铁路局已告知其所乘车次只剩无座票及相应票价的情况下，自主、自愿选择无坐票，不违反法律禁止性规定，并且被告运输合同已经实际履行完毕，不存在铁路局利用自身优势双方订立合同的显示公平的问题。结果当然是原告败诉。

我并不是要站在那一边，但不客气的说，控辩审三方的法律水平真的有待商榷。先说北京铁路局，真的不知道他们是如何理解“制定”这个词的：本身没有无坐票，你领会领导精神创设了一个，再直接把硬座的票价搬过来，你这不是“制定”了票价是什么？难道是参考借鉴？站票从无到有，你北京铁路局就是在“制定”。

至于说丁昌祥起诉的，也不见得靠谱。以“显失公平”为理由起诉，实际上是用了合同法原则，而对于法律原则，回旋的余地，解释的空间都太大了，对谁有利显而易见。没办法，谁让这是和衙门打官司。

《案例选中》仅就这两个问题作出讨论，但我以为这个案例和可以更深入一些，如果此案并非是政府定价的火车票，而是其他商品或服务，相同价格不同服务，又是否有侵权的嫌疑？

这于政府定价的商品，能否适用《消费者权益保护法》？又能否适用其中有关歧视的规定？《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”在《消法》中未见对于火车票有例外规定，所以应该适用《消法》。至于说同等价格，不同对待，又是否是歧视性规定？就像“反向歧视”这种行为。反向歧视是相同服务，不同价格；站票这里是相同价格，不同服务。是否又具有可比性？

按照王泽鉴老师的意思，案例就该这样讨论。只是，以上仅是一案例，并没有司法领域内的指导作用，所以，仅供学习，切勿参考。

老上访专业户，至少百分之九十九以上精神有问题。
——孙东东

学习法律，对于案例的阅读和理解，再怎么强调也不为过，王泽鉴在书中反复强调案例的重要性，尤其时在阅读案例之时，穿梭于法条与案例之间。 当然以上很多人都知道，但往往困惑，不知应从哪里找案例来阅读，网上如此发问屡见不鲜。要说案例的权威性，相信无一比的过人民法院出版社的《人民法院案例选》，冯象老师也如此推荐过（参考《推荐书目、编案例与“判例法”》，另一本推荐的是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，更加鼎鼎大名）。

在《人民法院案例选》2007年第三辑中，案例48：杨福祥、赵艳军诉奈曼旗公安局治安处罚案，案情很简单，杨福祥、赵艳军因对在乡镇机构改革中所受待遇不满，向奈曼旗旗委多次上访，到通辽市委、政府上访多次，后来又去自治区以及北京上访，说起来也算是上访专业户了。后于2006年7月7日市委上访，被奈曼旗信访局拉回纳曼旗公安局，并对杨福祥、赵艳军两位上访者做出行政拘留五天的处罚。杨福祥、赵艳军不服，对奈曼旗公安局提起行政诉讼。

至于说拘留的理由，二人反映问题已有明确答复，但仍多次上访，其中严重扰乱了正常工作秩序，占用了工作时间，牵涉了工作精力，属于缠访行为。

一审支持了被告，二审则撤销了一审的判决以及处罚决定，判原告胜诉。用判决肯定了上访，越级上访，甚至是缠访的行为，而最高院的《案例选》则进一步对以上行为的合理性作出肯定，保障了公民权利。尤其是《案例选》中指出，在《信访条例》第十六条：“本级或上一级”，与三十四条、三十五条中关于“复查以及再上一级机关请求复核”，对缠访，越级上访的肯定。上访者遭打击、报复、排挤或类似的不公正待遇，这种报道在主流媒体中都并不罕见，可见其出现之频繁，以至于法律之红线被一次又一次的越过，视为无物。

通常可以认为，《中华人民共和国宪法》第四十一条为信访制度的法律渊源：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”不过想想西北政法的知名雕塑也就知道了……

另外，即便是原告胜诉，也并没有拿到精神损害赔偿，理由是于法无据。很遗憾，我国的《国家赔偿法》对于精神损失赔偿并不支持，个中荒谬，不想再提……以上仅是一案例，并没有司法领域内的指导作用，所以，仅供学习，切勿参考。