方舟子与肖传国可谓是恩怨不断，继肖传国诉方舟子案后，现肖传国一伙也坐上被告席，当然是刑事审判的。前两天一审终结，肖传国被以寻衅滋事罪被判处拘役5个半月，如果二审没有改判，就意味着5个月后肖传国即可出狱。
本来，对于此案，并没有太多关注，案件事实与法律关系都算不上复杂，按部就班即可。但未曾想到石景山区人民检察院以寻衅滋事罪起诉，而非以原来预期的故意伤害罪。
寻衅滋事罪于此案适用是一件很奇怪的事情，根据刑法293条规定，下列行为构成寻衅滋事罪：
- 随意殴打他人，情节恶劣的；
- 追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
- 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
- 在公共产场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
寻衅滋事罪本是从1979刑法中的流氓罪演变而来，不再强调所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。此案中，检方一定是依据第一项对肖传国进行公诉。
但寻衅滋事罪本身属于扰乱公共秩序罪的范畴内，强调的是对社会管理秩序的侵犯，而此项罪名中的“随意殴打他人”，据张明楷教授的观点，“随意”应通过考察殴打的起因、殴打的对象、殴打的次数等方面判断是否“随意”。而此案中，肖传国一伙对方舟子、方玄昌的袭击很难说是“随意”而为。在刑法中明明有更适宜的故意伤害罪，检方为何不使用？
所谓故意伤害罪，指故意非法损害他人身体健康的行为。显然就是肖传国一伙的所为。但有一点，故意伤害要求被害人的伤势至少达到轻伤，而刑法上的轻伤与我们平常概念里的“轻伤”并不一致，这里的轻伤，是要依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》中的标准，里面所说的轻伤比我们通常所理解的轻伤要重。在此案中，根据法医鉴定，认定方舟子与方玄昌的伤势均为轻微伤（据方玄昌声明，自己的伤不应为轻微伤，至少是轻伤），也就是说，该伤势达不到故意伤害罪（既遂）的标准。那未遂呢？
按照张明楷教授的观点：“故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以才罪论处。重伤意图非常明显，且已经着手实行重伤行为，由于意志以外的原因未能得逞的，应按故意伤害（未遂）论处”。如果检方能够认定肖传国一伙的主观目的为造成重伤，那就应以故意伤害罪（未遂）提起公诉。
如果无法证明这一点（肖传国一伙意欲重伤“二方”），那就不应以刑法进行处罚，而应对肖传国苛以《行政处罚法》，进行治安拘留或其他行政处罚（当然比刑事处罚要轻）。行政处罚的门槛远较刑事处罚要求低。无论如何，以寻衅滋事罪处罚有些莫名其妙，而在此情况下，法院可自行变更罪名，最高院的“刑诉解释”中167条规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”
但现在，肖传国上诉，方舟子、方玄昌也向石景山区人民检察院申诉，只能看二审法院如何处理此案了。
《人民法院案例选》2007年第4辑（总第62辑）收录了肖传国诉中国协和医科大学出版社、方是民言论失实侵犯其名誉权案。方与肖的
（最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月19日发布）：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”除此以外，在法律条文中再难找到任何依据。所以有人说，“先刑后民”原则只是一个