花间半壶酒

在OYEZ这个网站上，可以找到美国最高法院审判记录，包括答辩状，辩论录音，判决书以及其他一些相关的资料。对于美国最高法院的研究，算是提供了第一手的资料。 尤其以辩论录音做的最好。众所周知，除非特别许可，法庭之内是不得摄像、录音。而这个网站却给出了所有案件的辩护音频，并且配上同步字幕（法学院的同学用来联系英语听力自然是最好不过），实在是一项了不起的工作。

虽然只是老美的最高法院，但我们现在喜欢“言必称欧美”，讨论美国法学界如何如何，所以，这第一手的资料还是很有价值。好吧，我在这里发掘一些为我所耳熟能详的案子。有兴趣可以听听美国最高法院是如何辩论的。

Bush v. Gore
2000年美国大选，可谓是竞争惨烈，一波三折，最后是最高法院“决定”了总统人选。

貌似很多案例都是总统相关的，没办法，谁让人家是一把手呢。

United States v. Nixon
美国诉尼克松，著名的“水门事件”，但凡看过林达《总统是靠不住的》都会对这个案件印象深刻。

最早听说美国允许焚烧国旗，我是震惊不已，当时在杂志上（后来知道此文为张千帆所写）看到这么一句话，引子判决：“事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理当受到尊敬的地位。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则；我们容忍类似詹森在本案的批评，乃是我们力量的标志和源泉。[维护国旗之特殊地位的合适方法，并非去惩罚那些对国家事务有不同想法的人们，而是去说服他们看到自己的错误。]我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。”

Texas v. Johnson
我以为，我们必须旗帜鲜明的反对焚烧国旗，要是国旗都被烧了，我们还怎么旗帜鲜明呢？

关于媒体的言论自由与诽谤，公共人物隐私权与公众知情权，是一对对永恒的矛盾。

New York Times v. Sullivan
这个案件的判决，不光在美国被反复引用，就连国内的有些判决中都能看到引用相关法理，比如“范志毅诽谤案”。所以，这个案例可以说是影响深远。

第一修正案的重要性从“第一”二字就可见一斑，更是媒体的保护伞，更令太平洋对岸的我们觊觎不已。

Branzburg v. Hayes
这个案子其实就是鼎鼎大名的“布莱兹伯格案”，也叫“五角大楼泄密案”，实际上这个案子是美国对新闻界。案件的经过在林达的书里写的精彩纷呈，应该收录在《如彗星划过夜空》一书中。

在美国最高法院的所有案子中，估计没有哪一个会比“马伯里诉麦迪逊”更有名的了，中外法学家可以说是都是耳熟能详。

Marbury v. Madison
关于这个案例的介绍，我还是以为苏力在《制度是如何形成的》一书中介绍的最为深刻。有兴趣可以一读。

案例教学在美国一直是重头戏，而这些案件，可以说是美国司法制度的重要基石，里面闪耀着法官与律师们的智慧，维持着整个国家的框架。难怪托克维尔说：“美国的贵族是从事法律职业和坐在法官席上的那些人。”

通常来说，进入法学院学习的人，对于科学都不会很精通，因为很多人选择法律作为学习的方向，就是因为搞不定数学——所有科学的基础。尤其是自近代以降，专业分工越来越细， 即便是有科技法和知识产权中会用到些许科学知识，但基础科学与法律还是渐行渐远。

当然，现在基础教育如此发达，哪怕是中国的文科生，都会接受过最基本的科学教育，会知道地球是圆的，宇宙起源于大爆炸，世界是由原子组成，诸如此类的常识性问题。相信很多法律人的科学素养绝不仅与此，但即便只有这些科学知识，看上去也不影响他们作为律师执业，作为法官审案，作为议员立法。常识性的科学知识足矣另法律人应付现实中的大多数法律问题。

在法律的范围内，对于物体的分类无需深入到原子层面，根据原子排列的不同将物体分为不同种类。对于犯罪嫌疑人的犯罪动机也不会深入到分子生物学的层面。所谓术业有专攻，没有法律人会去刨根问底。那么，我的问题来了，对于网络法的研究，是否有必要深入到代码层面？哪一层代码？

同样都是最底层的内容，法律人往往会忽视原子的特性，那么对于代码的特性呢？是否能够视而不见，用我们现有的法律去套用即可。就像Cyberlaw这本书里序言里的第一个问题：全球互联网络的崛起，是给我们了一个需要用新方法去思考法律的崭新范式？还只是一个需要去套用现行法律分类的事件？

这个问题其实起源于美国关于网络法的“马法之议”：Frank H. Easterbrook法官（联邦上诉法院）早在1996年芝加哥大学的网络法研讨会上就提出：

网络法的意义就同“马法”——即关于马的法律——差不多。“马法”是一个必要的法律部门吗？显然是否定的。马的所有权问题由财产法规范，马的买卖问题由交易法管束，马踢伤人分清责任要找侵权法，马的品种、许可证、估价和治病均有相应部门法处理……如果有人企图将之汇集为一部“马法”，那将极大地损害法律体系的统一性。他指出，因特网引起的法律问题具有同样的性质。网络空间的许多行为很容易归入传统法律体系加以调整。为了网络而人为地裁减现行法律、创制网络法，不过是别出心裁，没有任何积极意义。他侃侃而谈，“请大家回家”。

（刘晶新，《法治网络法是“马法”吗？》）

如果说因为互联网深刻的改变了世界，那么所以需要网络法，那么马也是如此，在人类文明史上，马为人类提供了驼具，为农业生产提供了动力；马是骑兵的基础，让推进速度大幅度提高；马同时也是交通工具，也让这个世界变小了。所以，从发明的影响上来讲，似乎不是互联网自立门户的理由。

但是，假设我们之前从未享受过马匹带来的便利，马儿又突然出现，我们是否需要一套专门的法律制度去规范？我想多半是的，就像汽车的发明给整个公共交通以及市政建设的法律规范带来的改变一样。或许某天考古学家会发现，马法真的曾经存在过……

回到最开始的问题，为什么法律人可以不去理会那些基础学科，那是因为那些基础知识早已成为我们常识中的一部分，已经有了足够的理解。我们在我们所熟知的物理定律中生活了数十万年，即便没发现，那些物理定律也是我们的一部分。但网络不一样，是一个崭新世界，互联网上满是全新的“物理”定律，影响着每一个接触互联网的人。对于传统法律的修修补补很难适应人们的要求，更何况，这种修补也无法把握互联网的本质。

所以，互联网给我们了一个需要用新方法去思考法律的崭新范式。

法律来自西方。无论是大陆法系，还是普通法系， 再或者是所谓的社会主义法系，概莫能外。尽管我们会争辩说：中国也有曾像《唐律疏议》或者《大清律例》这样的律法。但别忘了，自清末修律开始，传统的法律被我们扔的干干净净。所以，我们不得不把视角挪向西方，而我也曾激进得认为，法学院应该抛弃中国法制史的课程，或是仅从清末修律开始讲起，足矣。

西方法律滥觞于何处？这是一个关乎本质的问题，会牵扯出更多难以回答的疑问，比如：为何仅在西方产生？为何中国没有产生西方的法律？法律为何可以对抗王权？伯尔曼的《法律与革命》一书就试图对这些问题做出回应，无论是否正确，伯尔曼都给出了一些理由。按照作者自己的话说：“要么接受这些答案，要么发现更好的答案。”

我对西方法律印象最深之处，要数法律之下的王权了，柯克就曾对国王引用过布莱克斯通的话：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律，国王在法律之下。”而中国，哪怕是最纯粹的法家，“国王”也是在法律之上的，“法”与“礼”只是“国王”统治的工具，鲜能对“国王”有约束力。东西方摇摆于法律上下的国王，清楚地展示了法制与法治的区别。

没有统治者喜欢被约束，除非是迫不得已，国王是不会放弃自己的权力。能够让国王被迫放弃一部分权力，只能是国王遭遇了劲敌。中国的大一统为人民所津津乐道，而我们忽视了欧洲的大一统，不同于中国，而是在宗教信仰上的大一统。罗马崩溃以后，世俗力量涣散给了宗教广阔的空间，基督教在欧洲的广泛的传播，以至于形成自己的势力，可以与国王们分庭抗礼，到以后的十字军东征更是加强了宗教的力量。不得不承认，基督教在西欧法律塑造过程中起了重要作用，但值得警惕的是，很多人把中国法制发展缓慢归咎于没有基督教信仰，这些人忽视了在西方法律形成过程中，基督教只是原因之一。

无论是罗马法的复兴，还是城市法的出现，再或者封建法和海商法的存在，抑或只是庄园法的痕迹都影响到了欧洲的法律。欧洲法律起源于众多因素，每个因素都有属于自己的法律体系，不同的法律体系，随着时间的流逝，会交叉，会重合，会碰撞，会被淘汰，最后，剩下来的，就是我们今天看到的法律。

罗马法的复兴带来了私法的概念，完善的民事规则为学者们提供了理论基础；城市法通过委任状这种契约，为市民们争取到了权利与自由；封建法则给英格兰带去了《大宪章》；商法，资本主义的萌芽就是由商法来保障。以上种种，在不断的碰撞模式中，才产生了我们所熟悉的欧洲法律，把欧洲法律归结于单一原因产生，无疑是狭隘的。

我们与其羡慕欧陆土壤上结出的法律之树的茂盛，不如仔细对比分析一下欧陆土壤与我中华土壤有何区别。就像那句古话说的“临渊羡鱼不如退而结网。”还有，别忘了，Ex Oriente Lux（光明来自东方）。

Hello World!

来自于Stanford的Lessig教授的在他的《代码》一书中反复强调了一个概念：代码即法律。换句话说 ，有什么样的代码，就会有什么样的网络社会，决定权在代码手中。基于TCP’/IP的构架决定网络的一些特性：比如开放，匿名，点对点等等。看上去，网络社会的命运似乎是就掌握在程序员手中。

通常人们使用电脑，登录网络都不会去和代码打交道，而是通过各种的应用程序进行操作，稍有常识的人都会知道应用程序背后的层层代码，但我们对于这些这些代码并不加理会，因为代码对于日常操作影响不大。但是，如果要真正了解网络空间，代码是绕不过去的，就像是我们了解社会需要研究个人，研究人体需要了解细胞一样，研究网络，必须要了解代码。

问题是，我们需要对代码了解到何种程度？是否真的有必要？就像是搞社会学研究就不必把每一件事物分解到原子层面，同样，研究网络空间也不必像Neo一样把所有网上的东西看成“0”“1”数据流。从代码出发的真正意义在于，能够将种类繁多的应用程序按照内在性质进行分类。当下对于应用程序的分类现在多是基于功能，将应用软件按照功能精细的分为杀毒，娱乐，聊天，办公，学习等若干类，也并没有错。然而，对一样事物的分类方法越齐全，就越说明我们对它了解的透彻，对于虚拟世界的了解，我们显然还差得远。

有一些代码运行于自己的计算机之上，比如你的操作系统，你计算机里面的MP3文件，或者是你正在调试的程序，这些应用程序背后的代码，都存在于自己的计算机硬盘之上，包括硬盘，完全是你个人的财产（来源是否合法暂不讨论）。而另外一些代码则运行于他人的计算机之上，比如你网站的域名，你的电子邮箱，你的论坛帐号，你的网络游戏装备，组成这些应用程序的代码，核心部分都不在自己的硬盘上，有人或许会认为我们会对硬盘中的代码是我们的财产，但我认为，这些代码只能被称为“虚拟财产”（虚拟财产的概念我已多次讨论，此文按下不表）。恕我个人能力有限，无法给予这两类一个精确的名称，姑且称之为受财产权保护的代码和受虚拟财产权保护的代码。

不同的代码类型就意味着保护手段的差异，对症下药才曾达到最好的效果，而因为分类不清，导致对代码之上应用程序的保护处于混乱的状态。对代码的法律保护，主要还是来自于知识产权方面，比如《著作权法》中对于软件著作权的保护，或者是域名争议中对商标权的保护。而在代码的财产权保护方面，因为定义不明，关系不清，通常会在司法实践中出现相互矛盾，彼此冲突的判决（盗窃QQ帐号）。

在Cyberlaw一书中，作者曾经提问：网络空间的法律，是可以通过互联网内部自发形成？还是必须要由外部强加而来？现在看来，网络自发造法的过程显然赶不上网络用户对于法律的需求，而在现实法庭往往对来自虚拟世界的争议束手无策（不予受理是最常见的），于是，这就是问题，送法上网的问题。

当现实社会的法律开始作用于网络空间，代码就越来越不是法律，反而法律开始影响网络的构架，开始影响一行行的代码。为了维护网络空间的稳定，在政策与规范的指引下，网络实名制被提上议题，新发的帖子需要通过关键词审查；为了国家安全，蜘蛛会悄无声息的深入所有人的电脑，窥探代码组成的隐私；为了网络纯洁，图片需要改变外链规则。看上去，政策即代码。

无论是谁影响谁，代码都处于至关重要的地位，而开放则能让代码变得更美好，这种代码按照行话叫做Free Software或者Open Source，透明的代码，而不是处于黑箱中的代码。并非所有人都能看懂代码，就像不是所有人都能熟记法律，但开放的代码意味着我们能够通过专业人士们了解代码，就像我们通过律师了解法律一样。孔子在当年反对公布成文法的时候说过，“法不可知则威不可测”，处于黑箱中的法律对人们有着最大限度的遏制，而处于黑箱中的代码呢？

由代码组成的虚拟空间就像是由人组成的社会，由细胞组成的生物一样，需要细心与耐心的研究，判断代码与代码之间的关系，影响。虚拟世界早已不是可供鸵鸟藏头的沙堆了，而是一个与现实有着千丝万缕联系的世界，不同又相似，自然是有趣的紧啊。