花间半壶酒

学习法律，总要有个目标的，从远景规划到近期目标，就是那句老话：凡事预则立，不预则废。我还不想让我那还未开始的法律生涯就这么提前夭折，所以，还是给自己找个目标吧。尽管，我并非没有目标计划，但充实补充一下也不错。今日读了江平老爷子的《我所能做的是呐喊》，发现其中一段关于学者型律师的文字颇合我意，遂摘录一下以资自勉：

我说，作为一个学者型律师。我认为，我们真正从学校出来，受过正规的教i育，甚至有的是硕士，博士，应该以做一个学者型律师为目标。作为学者型律师如果有三点能做到就了不起：
第一，在学者的领域和律师的领域都有成就，我们有不少人在学校里做老师，也做律师，做老师做的好，做律师也做得不错；
第二，学者型律师应该是真正拿理论来指导你的实践。你办的案子，都经得起历史的检验，你有一个理论的功底在那里；
第三，学者型的律师应该能把实践中的经验总结成为理论，上升成为理论，并推动我们国家的理论的发展，推动我们国家立法发展，并促使修改我们国家落后的立法。我说做到第一点就不容易了，如果做到第二点就更不容易了，如果做到第三点，那就难上加难了。我们律师的实践，应该在正确理论的指导下。

律师我是做定了，就像我在大三时候说过的：立志做一个律师，一个好律师，更要做一个好人。我现在依旧坚持，朝着三大目标迈进……当然，我知道这条路是艰辛的，也许是我无数条路中最艰巨的一条，我有着充分的思想准备，就像我最近通过曹鹏老师的GR发现的一个天涯上《法律职业经验汇总帖》，布满荆棘，也许真的就是窗户上的苍蝇——前途一片光明，就是没有一条出路。但是，至少，不试试怎么知道呢？

格利高里·派克在电影《杀死一只知更鸟》中的法庭结辩，此片可称经典，剧情构思巧妙，直到最后方才发现其中奥妙。

各位2008级的新同学，大家好！

迎新会早该开了。前两天去日本开了个学术会，不去不好，就想就请守文书记致辞；他还是等我回来，让院长给新生说几句话。就这样耽搁了，实在对不起各 位同学了。让我代表法学院全体师生，热烈欢迎2008级新同学来到北大，走进或走近也许自少年时代以来你的那个期待——当然，回家过了个暑假，回来继续上 学的同学除外。

一些同学，特别是本科同学，还可能期待一份专门的、属于你们的致辞，为了你们的校园生活开始。但这个场合该说的话，其实，每年迎新会上，我大都说过 了。在一个网络时代，你们或许已经熟悉；但也许还值得你们看看，不为那些文字，而是引出这文字的那些问题本身；问题可能没什么变化，变化的只是受众，或修 辞。

说起来，30年前，前后也没差几天，我，和你们今天一样，梦一般踏进这个校园。恍恍惚惚，懵懵懂懂，找不到北，光看见大；一年过去后，考法理，也就是我今天的研究方向，惭愧地告诉各位同学，我考了全班最差。

不是在这里忏悔，头发都花了，再吟诵“少壮不努力，老大徒伤悲”，没意思，也很讽刺。我只是想和大家说说“期待”。人当然会有也应有期待，它其实是 个人理想或愿景的一部分，是比较“小”、比较个人、很可能实现的那一部分；人活着也就是活在某种期待中，无论这个期待的社会评价。但期待常常作弄人；特别 是那些把期待更多放在环境或他人而不是自己身上的人。在一定程度上，这是一种依赖，或会变成一种依赖，不仅高估了名校、名师、天时、地利乃至机遇等外部因 素的作用，有时还隐含了对自己潜能和实力的高估。结果或者怨天尤人，或者得意猖狂，至于具体何时何种状态，则取决于一些偶然的因素。

不要以为进了北大自己就会如何如何，就能成为谁谁谁；我以前说过的，大意是，除了都属于北大这个专有名词之下，你我同陈独秀或胡适，鲁迅或毛泽东这 些北大名人其实没什么关系；即使事先看来，有某一种有关你的未来成就的概率关系；但这种概率在统计学上公平分配，在现实中只能某人独占，而不管你觉得公平 与否。其实这种概率在你没进北大也就存在，因为都是人，都是中国人；今天不过会让你感觉这种概率更高了一点。永远不要相信北大、清华乃至哈佛、剑桥本身有 什么神奇，除非你自己努力，并且要贯穿于你在北大以及北大之后的一系列看得见和看不见的琐碎，甚至“无事”中。

即便最大的努力，也并不必定会，甚至一般不会，令你人生的所有的梦想成真。许多努力并不以光荣结尾的，而会以梦想结尾。因此也许才有了“光荣与梦想”这个短语。努力只是，最多只是，光荣的一个因素。

就说说刚结束不久的奥运会吧。即使因中国的努力而“无与伦比”，但还是有，甚至更多激起了不少发达国家的人们，至少是从这些国家的媒体报道来看，对 中国更多各种各样的怀疑和猜忌。不要以为自己努力了，做得好，别人就会或就应承认。这个期待不现实。如果猜疑和嫉妒是更多关切自身利益和安全的人们的一种 自然情感，偏见也是任何偶在的在所难免，那么利益不同或利益关注不同的人就永远挣脱不了这种“原罪”。你们自然也会遇到。这甚至不完全是软实力问题；没有 “干货 ”的软实力，就只有软，而没有实力。有点扯远了；我想说的不过是，别太指望努力就一定会得到承认，甚至未必需要别人的承认。

因此，不切实际的期待有时会带来沮丧、愤懑，甚至一种失落、却会因失落而强化的“权利”感。我们当然希望未来和世界美好，我们会为之奋斗，尤其当你 踏入这个学校，这个学院之际。但真实的世界从没有，而且也不可能允诺每个人很多实在的享用；现实给予的更多是一些归在自由名下的那些潜在的机会。而实现这 些潜在，除了努力外，常常还需要并非人人都有的一份天赋。不是博尔特，不是刘翔，黄金大奖赛上的黄金就没你我什么份了；既然已经进了法学院，你也肯定不是 爱因斯坦了，也很难说会成为另一个鲁迅；在这个意义上，我们每个人至少在某个甚或某些方面都是“残缺”的，和刚刚结束比赛的那些勇敢的残奥会运动员一样。 甚至，首先在对世界不存幻想上，然后在意志品质上，我们许多人都不如他们。

不是想打击同学们的兴奋；我不过是说点实话，提醒，要及早走出自我对社会、人生和世界的任何不切实际的期待，别忘了“君子求诸己，小人求诸人”（他 人、环境、社会和世界）的古训。努力是唯一可以由你把握的变量，否则，你甚至会受不了考试成绩不理想或失恋这类小小挫折，更不可能在关键时刻、大是大非问 题上“ 知其不可而为之”。而既然你们来到了这里，在很大程度上，就不应过多期待别人，而要接受更多别人（家人、社会等）的期待，因为你们是北大法律人！

不多说了，生活的磨砺会比任何说教都将更强有力。我相信，你们都明白、也一定盘算过该如何度过在北大的这两年、三年或四年；重要的是要“从我做起， 从现在做起”。这是30年前我们那代人上大学时，清华同学提出的一个口号。转送你们；因为太阳底下无新事。请珍惜并充分利用不仅是北大、而且是当代和中国 所提供的一切可能，“发现你的热爱”，创造一个“大气”的自己。

而北大法学院也重申她对新同学的祝福和相信：在这里你将度过的，也许不是你最幸福，肯定不是你最灿烂，但必定是你最怀念的一段时光！

2008年9月24日晨于北大法学院科研楼

时雨：只是可惜我不在那里，诶……

初次真正的把“权利”与“权力”这两个词搞清楚，是在去年准备法律硕士考试的期间。简单的说，“权利”是一个法律概念；而“权力”则是一个政治概念。在中国学习法律，最好的选择莫过于去所谓的“五院四系”，而所谓“五院”，也就是XX政法学院（现在都改叫大学了），而“政法学院/大学”的命名，都是“政”在“法”前啊，也难怪我会分不清“权力”与“权利”的关系了，我有着充分的借口。

说到“为权利而斗争”这个题目，是德国法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)的一篇著名文章，而王泽鉴先生将此文放在了他《民法总则》的首篇，作为出习民法的精神教育，足以见此文的分量。曹鹏老师曾在其Blog贴出《为权利而斗争》的全文，有兴趣的朋友可以一览一二。

但凡有自认为点文学修养，又有些法律常识的人，都会对于莎士比亚《威尼斯商人》中那割肉放血的一段津津乐道：犹太商人夏洛克(Shylock)贷款给安东尼(Anto-nio)的故事中有舍洛克所说的一段话：

我所要求一磅的肉，
是我买来的，这属于我，我必须得到；
你们拒绝不予，就是唾弃你们的法律；
这样，威尼斯的法律又有什么威力。
……我需要法律，
……我这里有我的证件。

尽管我们都知道，最后安东尼略施小计，让夏洛克“赔了夫人又折兵”，这是所谓“正义”战胜了“邪恶”。但这些，在耶林眼里，却是另一番景象，一千个读者就有一千个《威尼斯商人》：

“我要法律”一语，可以表示权利与法律的关系。又有人人应为维护法律而作斗争的意义。有了这一句话，事件便由舍洛克之要求权利，一变而为威尼斯的法律问题了。当他发出这个喊声之时，他已经不是要求一磅肉的犹太人而是凛然不可侵犯的威尼斯法律的化身，他的权利与威尼斯的法律成为一体。他的权利消灭之时，威尼斯的法律也归消灭。不幸得很，法官竟用诡计，拒绝夏洛克履行契约。契约内容苟有反于善良风俗，自得谓其无效。法官不根据这个理由，既承认契约为有效，而又附以割肉而不出血的条件。这犹如法官承认地役权人得行使权利，又不许地役权人留足印子地上。这种判决，夏洛克何能心服。当他悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。

我也无意在对此说三道四，我的能力还无法驾驰如此题目，而刚好最近又翻出两年前的一篇读书笔记，里面有两段关于耶林《为权利而斗争》的笔记，说的比我好，很遗憾当时未能记载出处，此处特意向此文原作者致敬，以下闲言莫谈，内容奉上：

耶林在演讲中，提出了两个命题：公民为权利而斗争就是为法律而斗争；为权利而斗争是公民的义务，也是对社会的义务。原因在于，权利由于法律，才有生命，同时权利又将生命归还法律。法律的本质在于实行，法律不适用于实行或失去实行的效力，法律就没有资格成为法律了，法律的权威取决与权利的行使，个人为权利而斗争，既使个人权利得到了保障，也使法律有了生气。法律与权利的关系有如血液循环，出自心脏，归于心脏。因此，个人坚持主张自己应有的权利，是法律能够生效的条件。法律的毁灭，责任不在于侵犯法律的人，而在于被害人缺乏勇气，”勿为不法“固然可嘉，”勿宽容不乏“尤为可贵。

公民不仅要遵守法律，更重要的是，要捍卫法律的尊严。离开了公民对法律的运用，法律将成为没有生命的废纸。耶林针对的是私权。因为公法及刑法的实行，要看官署和官吏是否负起责任，而私法的实行则看私人是否拥护自己的权利。实际上，公众对公法的关注和公民意识提升同样重要。只有公法真正得以贯彻，私法才能有保障。如果公法一塌糊涂，怎么能够指望法官在实施私法时奉公守法，清正廉明？公民在公法权利被侵害时的隐忍，对官员的腐败应当承担多大的责任！

……

耶林提出的公民与法律关系是最理想，最完美的。一方面，法律保护个人权利。法律的任务不在于防止个人权利滥用，而在于创造、组织和实现公民的权利。法律的宗旨在于保护公民的权利而不是其他。因此，公民为权利而斗争，就是为法律而斗争。在权利受到侵害时，公民不能放弃自己的权利，因为权利被侵害就是法律的尊严被践踏。公民如果放弃自己的权利，就是放弃法律，就是违背法律，使法律的生命荡然无存。因为权利与法律是同义语，法律保护公民的切身利益。这样，公民很容易把自己看成是法律的制定者，他们捍卫法律就是捍卫自己的权利。在捍卫权利，捍卫法律的过程中，是父母子女的关系。

这种公民与法律的关系是积极的，它追求一种公民人文主义：”法律兴旺，匹夫有责“，追求公民理想与成熟的人格，超乎流俗的风骨与气度，它需要理性的勇气，更需要个人对社会义务的担当，它要求人们都有理性的算计外，更需要个人对社会义务的担当，唯有如此，我们才不致成为罪恶的帮凶和无聊的看客，才不会对违背法律的恶性采取消极避退态度。

以上这几段话，很自然让我们联想到胡适先生说过的：”如果有人说，放弃你们的人格自由为国家争自由，我对你们说，争你们个人的自由，便是为国家争自由，争你们自己的人格，便是为国家争人格，自由平等的国家不是一群奴才建造起来的。“对于我们，尤其是法律人来说，为权利而斗争才是正经事儿。只是，我们的权利清单（Bill of Rights）在哪里？

书接上回，上回书说道卧凤先生的第四个问题，闲话少言，现在我们继续。

5，恶法不知当守否？

所谓关于“恶法是否当守”的问题，从古希腊雅典时期就开始争论，到现在也没有个“标准答案”，也是众说纷纭。我也就简单的说一下我个人的理解：当我们把某个法律称为“恶法”的时候，在主观上已经对该法律产生了厌恶之情，有不去遵守的趋向，但是，这种厌恶之情仅仅可能只是对于你个人有某种不利的影响，给你个人造成了某种不便，你就给某个法律挂上了“恶法”的标签。在这里，相信大家也意识到了，关于“恶法”的认定标准成了一个重要的问题。

我们退一步说，回归到问题本身，如果真的有某个法律被认定为“恶法”，我们是否又应当遵守呢？反抗“恶法”，会带来一种风险，会助长我们“无视法律”的情结，尤其是在整个社会丧失理性，用非理性的手段去对抗恶法的情况下，这种例子同样也是天边眼前都有的，而此种造成的恶劣后果，可能会更甚于恶法的后果。 以我之见，反抗恶法，最好的武器就是“良法”，在游戏规则内对抗，就整个社会来说，所付出的代价或许是最小的，圣雄甘地，马丁·路德·金博士都是很好的例子。

其实这是一个很深邃的问题，能够引出无限的思考，以后有机会我要再把这个问题拿出来专门讨论一下。

6，古语曰：“天子犯法，则与庶民同罪！”不知今日如何？

卧凤先生问此问题一定是明知故问，“法律面前人人平等”这句话早就是家喻户晓，而这也是重要的法律原则，卧凤先生无非是想让讨论一下法律平等的问题。但话说回来，“天子犯法，则与庶民同罪”自古以来都是一句空话，鲁迅先生就曾说过：“刘邦除秦苛暴，与父老约，法三章耳。而后来仍有族诛，仍禁挟书，还是秦法。 法三章者，话一句耳。”对于自称“朕”的天子们来说，说“天子犯法，则与庶民同罪”只是表格姿态罢了，骨子里都是“刑不上大夫，礼不下庶人”。

至于说今日，虽说我们能够在《宪法》里找到“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的字句，但问题是，公民在走到法律面前之前，还要通过多少门槛呢？律师资源的不足以及不受重视，法律对抗和解制度的尚待完善，都是一个个或高或低的门槛摆在了需要法律救济的公民面前。更令人遗憾的是，并非所有人都希望走到法律面前，哪怕是那些受害者。

7，若以干冰将人砸死，待其升华之后，没了凶器，中国的法律将如何判罪？而英美法系的法官又将如何判罪？

无论是哪里的法律，凶器都非定罪的必需要件，但一定是重要的法庭证物，在定罪中其关键作用，但凶器缺失，若其他证据充分，形成证据链，依旧可以定罪，这一点在哪里都是一样的。

对于卧凤先生的问题，我就选择这么多，剩下的问题不予回答，出于理由若干，还望见谅。如同曹鹏老师所说，这种的提问方式是一种很好的学习方式，在回答这些问题的时候，我也进行了大量的思索，而在思索的过程中，已显吃力，意识到本人尚需刻苦学习，博闻强识，毕竟我才刚刚要踏上法律之路，路还长着呢。安心读书行路才是正经事儿～